ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року 
м. Київ

справа №420/11945/21
адміністративне провадження № К/990/25996/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:                                                                       
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М., 
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича компанія «Пик-Строй» про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року (головуючий суддя - Бойко О.Я.), постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2022 року (суддя-доповідач - Шеметенко Л.П., судді: Стас Л.В., Турецька І.О.) 
І. СУТЬ СПОРУ
1.          У липні 2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - позивач, Управління, Замовник) звернулось до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича компанія «Пик-Строй» (далі - ТОВ «БВК «Пик-Строй», третя особа), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01 липня 2021 року (далі - Висновок, спірний висновок).
2.          Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю повноважень у відповідача для проведення фінансового контролю на території м. Одеси з підстав реалізації його повноважень на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей. Також, на думку позивача, ним як замовником, не було порушено вимог пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 44 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова №710) та пункту 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок №708), що були зазначені у Висновку Держаудитслужби, а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3.          02 лютого 2021 року Управлінням оголошено процедуру відкритих торгів UA-2021-02-02-000364-c з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК:021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 7 504 000,00 грн., площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 10 230 м2.
4.          12 лютого 2021 року позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» відповідно до Протокольного рішення № 8 з наступними додатками:
-перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
-перелік документів , які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
-технічна специфікація;
-тендерна форма «Пропозиція»;
-рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій;
-рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі.
5.          05 березня 2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ПП «Дорстрой» та ТОВ «БВК «Пик-Строй» допущені до аукціону.
6.          16 березня 2021 року відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «БВК «Пик-Строй» з ціною, що становить 7396020,67 грн. з ПДВ та опубліковано повідомлення про намір укласти з переможцем договір про закупівлю.
7.          29 березня 2021 року між Управлінням та ТОВ «БВК «Пик-Строй» укладено договір № 9 про закупівлю послуг за державні кошти, за умовами якого третя особа бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги, зазначені у п. 1.2 Договору, а позивач прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.
8.          Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015 - 50230000-6: «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»).

Площа, що підлягає поточному ремонту, складає - 10230,00 м2.
Місце надання послуг: м. Одеса, вулично - дорожня мережа.
Ціна цього договору становить 8 705 574,00 гривень з ПДВ.
9.          Підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-02-02-000364-c в наказі про його проведення визначено доповідну записку начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держадитслужби в Чернівецькій області К. Скутар від 14 червня 2021 року.
10.          07 червня 2021 року заступником голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропат складено на адреси Офісів Держаудитслужби та їх управлінь в областях лист № 003100-18/7042-2021 «Про надання доручення», в якому вказано, що Державна аудиторська служба України здійснила аналіз виконання міжрегіональними територіальними органами Держаудитслужби паспорта бюджетної програми на 2021 рік за КПКВК 3505010 «Kepiвництво та управління у сфері фінансового контролю» в частині кількості процедур закупівель, охоплених моніторингом, та встановила, що в більшості територіальних органів наразі рівень охоплених контролем процедур закупівель не досягає планового рівня.
11.          У листі вказано, що з огляду на викладене, Держаудитслужба доручає: вжити вичерпних заходів для виконання зазначеного показника паспорту бюджетної програми; провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, зокрема і процедури закупівлі № UA-2021-02-02-000364-c.
12.          14 червня 2021 року розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до наказу № 386 начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області П. Перепічки.
13.          Підстава здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
14.          01 липня 2021 року за результатами моніторингу оспорюваної процедури закупівлі було складено висновок №95, в якому зазначено про наступні виявлені порушення:
- пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708;
- пункту 41 Постанови №710;
- пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII;
- частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
15.          Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію щодо усунення виявлених порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
16.          Позивач, не погоджуючись із Висновком, звернувся до суду.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, залишеного без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2022 року, позовні вимоги задоволено.
18.          Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01 липня 2021 року.
19.          Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про протиправність Висновку та наявності підстав для його скасування, оскільки спірний висновок не містить належного обґрунтування прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення позивачем норм Закону № 922-VIII, не містить способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його невідповідність вимогам статті 2 КАС України.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
20.          Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просила скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
21.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
22.          У касаційній скарзі вказано про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положення вимог пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 41 Закону №922-VІІІ, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, Порядку №708 в частині визначення предмету спірної закупівлі, пункту 41 Постанови №710. 
23.          Скаржником наголошено, що Замовник, в порушення пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, пункту 3.9 ДБН А.2.2-3:2014, пункту 1 частини першої статті 1 Закону України від 6 вересня 2005 року № 2807-IV «Про благоустрій населених пунктів» предмет закупівлі з поточного ремонту визначив не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно із термінологією державних будівельних норм ДБН.
24.          У скарзі зазначено, що позивач є головним розпорядником бюджетних коштів, тому у даному випадку необхідно застосовувати пункт4-1 Постанови №710, яким встановлено обов`язок для розпорядників, а не підпункт 1 пункту 4 Постанови №710.
25.          Скаржником наголошено, що умови укладеного за результатами проведення процедури закупівлі договору про закупівлю послуг за державні кошти від 29 березня 2021 року №9 відрізняються від умов проекту догоовру, наданого ТОВ «БВК «Пик-Строй» у складі його пропозиції, зокрема в частині часткового зазначення пункту 5.1 та відсутності пунктів 5.2 та 5.3 розділу V «Фінансування послуг» договору. Таким чином, уклавши договір, умови якого не відповідають тендерній пропозиції, позивачем порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922-VІІІ.
26.          Щодо не конкретизації вимоги для усунення Замовником встановлених моніторингом порушень, представник Держаудитслужби зазначив, що виявлені порушення не вимагають в подальшому припинення (розірвання) договірних відносин чи їх врегулювання, відтак відсутня необхідість вказувати (конкретизувати) заходи усунення порушень. Вимога була скерована на дотримання в подальшому вказаних нормативних документів під час проведення закупівель.
27.          Представником позивача подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення, оскільки суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини справи, дослідили наявні докази, дали їм  належну оцінку та прийняли законне, обґрунтоване рішення відповідно до вимог матеріального та процесуального права.
28.          У відзиві наголошено, що Предмет із закупівлі з поточного  ремонту не визначений за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг, оскільки відповідно до тендерної документації предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти).
29.          Представник Управління зазначив, що розміщення обґрунтованих технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення. Очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів не є обов`язковим.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
30.          Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31.          Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
32.          Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
33.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».
34.          Пунктами 1, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що:

авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
35.          Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
36.          Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
37.          Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
38.          Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
39.          За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
40.          Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
41.          Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
42.          Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
43.          Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
44.          Порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес визначає Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» (далі - Закон № 2939-VI).
45.          Пунктом 1 частини першої статті 13 Закону № 2939-VI передбачено, що розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються суб`єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб`єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов`язковими для виконання;
46.          Згідно із пунктом 1 частини першої статті 5 Закону № 2939-VI доступ до інформації забезпечується шляхом систематичного та оперативного оприлюднення інформації, зокрема, на офіційних веб-сайтах в мережі Інтернет.
47.          Відповідно до частини третьої статті 59 Закону України від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон № 280/97-ВР) на офіційному веб-сайті ради розміщуються в день голосування і зберігаються протягом необмеженого строку всі результати поіменних голосувань.
48.          Визначення процедури розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачено Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082).
49.          Частиною третьою Порядку № 1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО/ учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
50.          Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
51.          Пунктом 2 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
52.          Відповідно пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
53.          Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджене наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
54.          З метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 11 жовтня 2016 року № 710 № «Про ефективне використання державних коштів», якою затвердив заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету (далі - Постанова №710).
55.          Відповідно до підпункту 1 пункту 4 Постанови № 710 рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
56.          Пунктом 4-1 Постанови №710 визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
-обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
-оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
57.          Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
58.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в її межах.
59.          Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням Висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Управління дорожнього господарства Одеської міської ради послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеса.
60.          Судами першої та апеляційної інстанцій Висновок визнано протиправним та скасовано, оскільки Замовником не вчинялись порушення вимог пункту 4-1 Постанови №710, пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, частини четвертої статті 41 Закону № 922, які встановлені під час моніторингу. Також судами вказано про невідповідність спірного висновку як акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, визначеним частиною другої статті 19 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України. Верховний Суд із вказаними висновками не погоджується з огляду на наступне.
61.          Щодо порушення Замовником пункту 4-1 Постанови №710.
62.          Відповідно до пунктів 1.1., 1.3. Положення про Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, затверджене рішенням Одеської міської ради №384-VI від 28 лютого 2011 року, Управління є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Управління підзвітне та підконтрольне Одеській міській раді, підпорядковане Одеському міському голові, виконавчому комітету Одеської міської ради. Фінансування видатків Управління здійснюється за рахунок коштів бюджету міста відповідно до затвердженого кошторису видатків.
63.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що Управління дорожнього господарства Одеської міської ради є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету.
64.          Пунктом 4-1 постанови №710 зобов`язано, зокрема, головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
65.          Судами встановлено, що Замовник не здійснив розміщення вказаної інформації на веб-сайті, що свідчить про порушення ним пункту 4-1 постанови №710.
66.          Висновок судів попередніх інстанцій щодо відсутності у Законі № 922-VIII зобов`язання для замовника створювати власний веб-сайт є безпідставним. У даній справі позивач є не лише замовником, але і виконавчим органом місцевої ради та розпорядником інформації згідно із положеннями Закону № 2939-VI. Отже, відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, здійснював перевірку Замовника не лише на відповідність вимогам Закону № 922-VIII, але і іншим актам, враховуючи Постанову №710, яка прийнята за для ефективного та раціонального використання державних коштів.
67.          Щодо порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 3 розділу ІІ Порядку №708.
68.          Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено обов`язок Замовника визначити чітко місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
69.          Відповідно до пункту 3 Порядку №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
70.          Згідно з пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
71.          Отже, Замовник повинен у Тендерній документації чітко визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його місця.
72.          Судами встановлено, що у Тендерній документації позивач відобразив лише площу покриття, що підлягає поточному ремонт та вказав м. Одеса, вулично-дорожня мережа.
73.          Таким чином, Замовник, в порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, не визначив предмет закупівлі з поточного ремонту за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури та не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги.
74.          Щодо порушення частини четвертої статті 41 Закону № 922.
75.          Вказаною правовою нормою визначено, що умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції.
76.          За перевіркою матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Будівельно-виробнича компанія «ПИК -СТРОЙ» на виконання вимог Тендерної документації надала проект договору та договір про закупівлю послуг за державні кошти від 29 березня 2021 року №9, які відрізняються в частині часткового зазначення пункту 5.1. та відсутності пунктів 5.2 та 5.3 розділу V «Фінансування послуг».
77.          Таким чином, уклавши договір умови якого не відповідають Тендерній пропозиції, позивачем порушено вимоги частини четвертої статті 41 Закону № 922.
78.          Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
79.          Відповідно до Висновку Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 41 Закону №922, пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, пункту 4-1 Постанови №710.
80.          Із встановлених судами обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
81.          Відповідно до частин першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
82.          Враховуючи неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріально права, а саме: статті 41, пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, пункту 4-1 Постанови №710, відсутні підстави для скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-02-000364-c від 01 липня 2021 року.
83.          Таким чином, суд касаційної інстанції вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2022 року скасувати. Прийняти у справі №420/11945/21 нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича компанія «Пик-Строй», про визнання протиправним та скасування висновку.

VIІ. СУДОВІ ВИТРАТИ
84.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2022 року у справі №420/11945/21 скасувати.

Прийняти у справі №420/11945/21 нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича компанія «Пик-Строй», про визнання протиправним та скасування висновку.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Судді                                                                                                    О.В. Калашнікова

                                                                                                    М.В. Білак

                                                                                                    Н.М. Мартинюк