ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1502/22 Справа № 932/4557/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Карягіна Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко  Н. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

13 грудня 2022 року                                                                м. Дніпро

Суддя-доповідач Дніпровського апеляційного суду Коваленко Н.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2022 року, якою 
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,-
В С Т А Н О В И В:
Постановою Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 28 вересня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, з конфіскації предметів торгівлі, вилучених згідно протоколу огляду від 08.08.2022.
Згідно з оскаржуваною постановою,  08.08.2022 близько о 11.00 год. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: пр. Д. Яворницького, 46 у м. Дніпро, здійснював торгівлю тютюновими виробами без будь-яких дозвільних документів, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Не погоджуючись з винесеною постановою,  ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати та закрити провадження у справі, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
       В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вказує, що оскаржувана постанова не відповідає вимогам закону, а викладені в ній обставини не відповідають фактичним обставинам справи. Апелянт зазначає, що у протоколі про адміністративне правопорушення працівниками поліції не конкретизовано суть правопорушення, а додані до справи докази, є неналежними. До того ж, посилається, що поліцейські, під час складання протоколу, свідків не залучали, а у справі відсутні фото та відеоматеріал, які б могли допомогти встановити обставини вчинення цього правопорушення. Разом з цим, апелянт наголошує, що поліцейські, складаючи протоколу щодо нього, проігнорували його вимогу скористуватись правовою допомогою адвоката та обов`язкової участі понятих, чим порушили право на захист. Окрім того, звертає увагу, на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення викладені формально, без належного викладення події правопорушення, що йому закидається, але суд залишив поза увагою зазначені недоліки. Водночас наголошує, що письмові докази, які були долучені до протоколу, та на які суд посилається в оскаржуваному рішенні, є неналежними та недопустимими доказами, оскільки однобоко висловлюють позицію працівників поліції та не розкривають всіх обставин, викладених у фабулі протоколу. Також, апелянт зазначає, що місцевий суд про дату, та час судового розгляду його належним чином не повідомив, що позбавило його можливості надати свої пояснення у судовому засіданні. З урахуванням наведеного, на переконання апелянта, постанова підлягає скасуванню, а провадження - закриттю.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Помінова О.В., які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови в межах скарги, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Перевіривши постанову та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, й належним чином не з`ясував обставини справи, а викладені в постанові висновки не ґрунтуються на доказах, що містяться в матеріалах справи, з огляду на таке.
Так, відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
За змістом ст. 279 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має суддею розглядатись у межах тих обставин, які зазначенні у протоколі про таке порушення.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, що закидається у вину   ОСОБА_1 , адміністративна відповідальність настає, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Частина 1 статті 164 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно - правовою нормою, тобто для розкриття певної моделі протиправної поведінки особи необхідно здійснювати посилання на інший нормативно-правовий акт, вимоги якого порушенні, в цьому випадку на ті, якими встановлюються обмеження щодо провадження окремого виду господарської діяльності, та при порушенні яких й утворюється склад адміністративного правопорушення.
Об`єктивна сторона цього правопорушення, полягає у порушенні порядку провадження господарської діяльності, а саме у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької, зокрема діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.
Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, дійшовши висновку щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, які були викладені оскаржуваному рішенні, допустив їх невідповідають фактичним обставинам цієї справи.
Так, суд вказав, що ОСОБА_1 08.08.2022 близько о 11.00 годин, знаходячись за адресою: пр. Д. Яворницького, 46 у м. Дніпро, здійснював торгівлю тютюновими виробами без будь-яких дозвільних документів. 
При цьому, суд належним чином не встановив без яких саме дозвільних документів він здійснював торгівлю тютюновими виробами, й не врахував те, що відповідно до п. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Отже, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному щодо ОСОБА_1 фактичні обставини, не відповідають диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки працівниками поліції не було конкретизовано в чому саме полягало порушення порядку здійснення господарської діяльності й не зазначено без яких саме дозвільних документів здійснювалась торгівля.
Суд першої інстанції залишив поза увагою й те, що норма ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, та в протоколі повинно бути вказано назву документа та посилання на спеціальний закон - спеціальну норму статті закону, при порушенні яких, й утворюється склад цього адміністративного правопорушення.
Окрім того, у протоколі відсутні відомості про те, якими саме тютюновими виробами ОСОБА_1 здійснював торгівлю, що свідчить, що суд не дослідив належним чином надані докази та не з`ясував чи правильно складено протокол й залишив поза увагою невідповідність протоколу вимогам ст. 256 КУпАП.
Отже, суд не встановив належним чином фактичні обставин справи, чим порушив положення ст. 280 КУпАП з яких убачається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що місцевий суд призначаючи додаткове адміністративне стягнення у виді конфіскації предметів торгівлі, не визначив найменування та кількість тютюнових виробів, які підлягають конфіскації.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 р., неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпції.
У відповідності до ст. 7 КУпАП, ст. 62 Конституції України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова щодо ОСОБА_1 скасуванню, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 7, 294 КУпАП, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Постанову Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_1 , скасувати.
Постановити нову постанову, якою провадження у справі щодо  ОСОБА_1 закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського
апеляційного суду Н.В. Коваленко