ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/20567/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Гиров К.А. (адвокат)
відповідача  -  Чернюшок М.І. (самопредставництво)
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача  - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 09.08.2022 та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК»  
до  Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача  - товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком». 

ІСТОРІЯ СПРАВИ 

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК»  (далі - ТОВ «МЕГА ЛІНК», позивач) звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04.11.2020 у справі № 54/23-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частинах, які стосуються ТОВ   «МЕГА ЛІНК».

1.2. Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що  висновки, викладені в Рішенні АМК, не підтверджуються відповідними доказами; зроблені на припущеннях і не свідчать про порушення ТОВ «МЕГА ЛІНК» вимог законодавства про захист економічної конкуренції; поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і  ґрунтується на суб`єктивній думці посадових осіб відповідача, які проводили перевірку.  

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

2.2. Рішенням господарського суду міста Києва від 15.06.2021 (суддя Шкурдова Л.М.), яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 (колегія суддів: Хрипун О.О., Шаптала Є.Ю., Чорногуз М.Г.), позов  задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.

2.3. Постановою Верховного Суду від 13.01.2022 (колегія суддів: Колос І.Б., Бенедисюк І.М., Малашенкова Т.М.) рішення господарського суду міста Києва від 15.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від      26.10.2021 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

2.4. Рішенням господарського суду міста Києва від 09.08.2022 (суддя Картавцева Ю.В.), яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 (колегія суддів: Сулім В.В., Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.), позов задоволено повністю.

Визнано недійсним Рішення АМК, на підставі якого ТОВ «МЕГА ЛІНК» визнано      винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. У касаційній скарзі АМК просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. АМК в обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), вказує на те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.01.2022 у справі №910/20567/20, від 04.02.2021 у справі   №   910/17126/19 (в частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК України, які стосуються спотворення результатів торгів у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності) та від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20 (щодо необхідності дослідження обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку, незалежно від фактично - доказової бази). 

4.2. За доводами скаржника, судами попередніх судових інстанцій надано оцінку доказам, на підставі яких АМК прийнято оскаржуване рішення окремо, без врахування вірогідності та взаємного зв`язку таких обставин в сукупності, що в свою чергу свідчить про неврахування наведених позицій Верховного Суду.

4.3. Крім того, скаржник в обґрунтування доводів касаційної скарги посилається також на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, вказує на відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон №2210-ІІІ) у подібних правовідносинах. 

5. Доводи інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «МЕГА ЛІНК» заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.

6.1. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 04.11.2020 Тимчасовою адміністративною колегією АМК прийнято рішення №39-р/тк у справі № 54/23-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення) яким, зокрема, постановлено:

- визнати, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті    50      та пунктом 4 частини другої статті   6 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07- 000253-с) (пункт 1 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2   318 726 гривень (пункт 2 Рішення);

- визнати, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» (вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50      та пунктом 4 частини другої  статті 6 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а) (пункт 4 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726      гривень (пункт 5 Рішення);

- визнати, що ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50      та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Система ситуаційного спостереження у м.Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-с) (пункт 7 Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (пункт 8 Рішення).

6.2. Так, узгоджена поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ      «Інтелект Дніпро Телеком», що стосується спотворення результатів торгів на думку Тимчасової адміністративної колегії АМК полягала у:
- спільному використанні однакових ІP-адрес та спільному використанні засобів зв`язку;
- синхронності дій у часі;
- наявності господарських відносин між учасниками Торгів 1-3;
- залученні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час господарської діяльності працівника ТОВ «МЕГА ЛІНК»;
- оренді одних і тих же транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства - засновника одного з учасників Торгів;
- наданні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ «МЕГА ЛІНК» та засновнику конкурента - Товариству з обмеженою відповідальністю      «Телеміст»;
- однакових властивостях електронних файлів тендерних пропозицій учасників Торгів;
- спільних особливостях в оформленні документів, що містяться в тендерних пропозиціях ТОВ      «МЕГА ЛІНК» та ТОВ      «Інтелект Дніпро Телеком».

6.3. АМК дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за      Законом України «Про публічні закупівлі».

6.4. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (замовник) за допомогою електронних закупівель «ProZorro» проведено торги на закупівлю «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000- 4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07-000253-c (далі - Торги 1).

6.5. Очікувана вартість предмета закупівлі становить 16 719 506,90 грн з ПДВ.

6.6. До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ   «МЕГА ЛІНК» і ТОВ      «Інтелект Дніпро Телеком».

6.7. Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 1 : 
-                              ТОВ «МЕГА ЛІНК» - первинна пропозиція - 16 719 506,90 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -16 719 506,90 грн з ПДВ; 
-                              ТОВ      «Інтелект Дніпро Телеком» - первинна пропозиція - 16 719 506,90 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -16 719 506,90 грн з ПДВ.

6.8. За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ      «МЕГА ЛІНК», з яким 25.11.2016 укладено відповідний договір.

6.9. Замовником за допомогою електронних закупівель «ProZorro» проведено торги на закупівлю «Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», ідентифікатор закупівлі в системі             UA2016-10-03-000215-a (далі - Торги 2).

6.10. Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 грн з ПДВ.

6.11. До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ      «МЕГА ЛІНК»         і ТОВ      «Інтелект Дніпро Телеком».

6.12. Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 2: 
-   ТОВ      «МЕГА ЛІНК» - первинна пропозиція - 5 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -5 000 000 грн з ПДВ;

-      ТОВ      «Інтелект Дніпро Телеком» - первинна пропозиція - 5 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -5 000 000 грн з ПДВ.

6.13. За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ «МЕГА ЛІНК», з яким 21.11.2016 укладено відповідний договір.

6.14. Крім того, Замовником за допомогою електронних закупівель «ProZorro» проведено торги на закупівлю «Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000- 5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-c (далі - Торги 3).

6.15. Очікувана вартість предмета закупівлі становить 19 000 000,00 UAH з ПДВ.

6.16. До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ      «МЕГА ЛІНК» і ТОВ      «Інтелект Дніпро Телеком».

6.17. Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 3: 
-   ТОВ      «МЕГА ЛІНК» - первинна пропозиція - 19 000   000,00 грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 19 000   000,00 грн з ПДВ; 
-   ТОВ      «Інтелект Дніпро Телеком» - первинна пропозиція - 19 000   000,00 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -19 000   000,00 грн з ПДВ.

6.18. За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ   «МЕГА ЛІНК», з яким 01.02.2017 укладено відповідний договір.

6.19. Як встановлено судом першої інстанції, за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи № 54/23-18, Комітетом встановлено, що ТОВ      «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» погодили свою поведінку під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі в Торгах 1-3, які проводив Замовник, з метою перемоги ТОВ   «МЕГА ЛІНК», чим вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої  статті 6   , пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищезазначених торгів та накладено на порушників відповідні штрафи.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та його скасування (в частині, що стосується позивача).

8.2. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ, у зв`язку з чим на ТОВ   «МЕГА ЛІНК» Рішенням АМК накладено штраф. 

8.3. Так, касаційна скарга мотивована, зокрема, тим, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, які зазначені в розділі 4 цієї постанови.

8.4. Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу. 

8.5. Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.6. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.7. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частині третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.8. Касаційне провадження у цій справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.9. Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.10. Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду. 

8.11. Колегія суддів враховує позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження №14-16цс20), відповідно до якої у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.

8.12. На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.13. Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.14. Водночас колегія суддів зазначає, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

8.15. Не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду, як на підставу для касаційного оскарження, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

8.16. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду. 

8.17. Водночас, Верховний Суд в силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

8.18. Також скаржник вказує про відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ у подібних правовідносинах. 

8.19. Щодо доводів АМК викладених в касаційній скарзі, то Верховний Суд зазначає таке.

8.20. Задовольняючи позов про визнання недійсним Рішення АМК у частинах, які стосуються позивача, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що:

- послуги доступу до мережі Інтернет надавались за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та «плаваючою»     IP-адресою. При використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента неможливо. Вказані обставини підтверджені провайдером ТОВ «Фрегат-СП», яким повідомлено про відсутність технічної можливості для збереження ідентифікаційних даних користувачів за періоди, що перевищують декілька місяців. Центром підготовки інструкторів та підтримки академій Cisco НТУ Дніпровська політехніка, що спеціалізується на підготовці та сертифікації фахівців технічної підтримки комп`ютерних систем в таких областях, як установка, профілактичне обслуговування, організація мереж, безпека і усунення несправностей, налаштування, експлуатація та усунення несправностей маршрутизованих і комутованих мереж, а також встановлення та перевірка підключення до віддалених вузлів в глобальній мережі (WAN) було надано роз`яснення від 16.04.2021, що Технологія NAT (Network Address Translation - «перетворення мережевих адрес») надає можливість одночасного та автономного використання однієї IP-адреси декількома споживачами послуги доступу до мережі Інтернет. В стандарті RFC 3022 ( https://www.rfc-editor.org/rfc/rfc3022.html) цей метод описано як NAPT (Network Address Port Translation). При застосуванні технології NAT тобто механізму характерного для TCP/IP, відбувається перетворення приватних IP-адрес у зовнішні версії IPv4 (протоколи стандартизованих методів міжмережевої взаємодії в мережі Інтернет). При цьому, абонентам надаються локальні (сірі) IP-адреси, які не використовуються самостійно в мережі Інтернет. Провайдером використовуються публічні (білі) IP-адреси, метою яких є поєднання та маскування локальних IP-адрес великої кількості під однією білою IP-адресою. Таким чином, одночасне підключення певної кількості автономних та незалежних один від одного абонентів до мережі Інтернет здійснюється через одну публічну IP-адресу (пул адрес). Можна констатувати факт можливості відображення однієї IP-адреси у певної кількості користувачів одночасно, за умови, якщо при виході в мережу Інтернет щодо них застосовано викладені вище технології. Фактичні адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача є різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою, оскільки таке поєднання здійснюється системою в автоматичному режимі. При застосуванні технології WI-FI користувач отримує високошвидкісний доступ до мережі Інтернет з будь-якого пристрою без необхідності проводового підключення. До однієї точки доступу може бути підключено одночасно декілька пристроїв, з одночасним виходом до мережі Інтернет. Враховуючи вищенаведене, суди попередніх судових інстанцій дійшли висновку, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових IP-адрес в один день, використання однакових IP-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою. У зв`язку з чим не є безумовною підставою кваліфікації дій учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій можливе використання ними однакових IP-адрес. Отже, Тимчасовою адміністративною колегією АМК висновок про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав зроблено на припущеннях;

- ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» при надходженні повідомлень по системі дистанційного обслуговування рахунків використовують однаковий номер телефону, проте не зазначено кому саме належить вказаний номер телефону;

- посилання АМК на синхронність дій ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у часі, схожості документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не має ознак антиконкурентних узгоджених дій, оскільки може бути зумовлено об`єктивними чинниками;

- отримання ТОВ «МЕГА ЛІНК» банківських гарантій в один день та в одному банку з іншим учасником ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» не може беззаперечно свідчити про антиконкурентні узгоджені дії, оскільки такі висновки зроблені без дослідження надійності інших банківських установ, їх репутації, рейтингу, умов обслуговування, розмірів комісій за надання банківської гарантії;

- посилання відповідача на те, що в обох учасників торгів електронні файли містять документ з однаковою назвою «штатка.pdf», містять однакові помилки у слові «затверджую», були названі однаково довідки, текст яких є ідентичним,  не визнано судами як підтвердження вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, оскільки такі технічні помилки та способи написання форм пропозицій можуть свідчити про співпадіння дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку та не можуть бути беззаперечними доказами наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) учасників торгів. Встановлені обставини не можуть достовірно свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою; 

- схожість в оформленні конкурсних пропозицій могла бути наслідком більш ранньої участі в інших торгах або використанням суб`єктами господарювання, що працюють на специфічному ринку діяльності усталених форм оформлення конкурсної документації та не свідчить про те, що такі документи готувалися однією особою або шляхом обміну інформацією між особами, що готували відповідні конкурсні пропозиції;

-  укладення договорів оренди транспортних засобів з ФОП Шевчук Д.Б., не суперечить нормам Закону №2210-ІІІ та не може бути кваліфіковано як антиконкурентні узгоджені дії, оскільки, у зазначених відносинах ФОП Шевчук Д.Б. діяв як самостійний суб`єкт господарювання, а не як директор ТОВ «Телеміст», яке на час підготовки та проведення торгів було засновником ТОВ «МЕГА ЛІНК». При цьому, перебування учасників торгів у фінансових та господарських відносинах з одним і тим же суб`єктом господарювання не суперечить приписам чинного законодавства України, а обрання товариствами одного і того ж контрагента може бути зумовлено такими чинниками, як ціна товарів/послуг, запропонована контрагентом, особливості сфери його діяльності, репутація та інше;

- залучення ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» для подання реєстраційної заяви платника податку на додану вартість фізичної особи, яка працює бухгалтером ТОВ   «МЕГА ЛІНК», не свідчить про пов`язаність товариств через спільних працівників та не доводить можливості обміну між товариствами необхідною інформацією;

- ціна, запропонована ТОВ «МЕГА ЛІНК» є меншою, а посилання відповідача на однакову ціну учасників торгів є необґрунтованими;

- саме лише перебування ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у фінансових та господарських відносинах, не суперечать приписам чинного законодавства, не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами як учасниками торгів; 

- враховуючи специфічний ринок діяльності, а також те, що позивач є передовою компанією-виробником послуг Інтернет, а третя особа є компанією, що розвивається на означеному ринку послуг, наявність господарських відносин між ними зумовлюється саме об`єктивними факторами та не свідчить про єдність інтересів та відсутність конкуренції. Надання фінансової допомоги між суб`єктами господарювання, які мають договірні відносини, зумовлюється перш за все зацікавленістю у можливості виконання контрагентом своїх зобов`язань за договорами у майбутньому;

- встановлені обставини у своїх сукупності не свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а отже висновок АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «МЕГА ЛІНК» з іншим учасником торгів, зроблено на припущеннях.

8.21. За вказаних вище обставин, суди попередніх судових інстанцій дійшли висновку про недоведеність відповідачем вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, передбачених приписами статті 6 Закону             №2210-ІІІ.  

8.22. Відповідно до приписів Закону №2210-ІІІ:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (частина перша, друга статті 41 Закону №2210-ІІІ);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ;

- за порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону №2210-ІІІ).

8.23. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

8.24. За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.25. Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю    щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

8.26. Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.27. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних    законом    інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

8.28. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

8.29. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.30. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

8.31. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

8.32. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи    №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

8.33. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

8.34. Закон №2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019       у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

8.35. Верховний Суд наголошує на тому, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт    спотворення результатів торгів       (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.36. Поряд з тим суди попередніх інстанцій і у новому розгляді даної справи не врахували наведених правових висновків Верховного Суду і оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

8.37. Суди попередніх інстанцій залишили поза увагою (на вказаному також наголошував Верховний Суд у постанові від 13.01.2022 з цієї справи), що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.38. При цьому Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд, також наголошував на необхідності застосування стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

8.39. Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 року у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом» («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

8.40. Поряд з тим, рішення судів попередніх інстанцій ґрунтується на тому, що висновки у Рішенні АМК є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер та ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях. Однак, такі висновки судів попередніх інстанцій не містять обґрунтування.  

8.41. Суди попередніх інстанцій, зазначаючи, що відповідні узгоджені дії є результатом господарської діяльності та специфіки ринку, помилково не врахували наведені вище висновки Верховного Суду. Так,  зазначаючи, що ними здійснювалась оцінка всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності, суди не зазначили в мотивувальній частині судового рішення, яким саме чином спростовується сукупність співпадінь і узгоджень, та з яких міркувань і обґрунтувань суди виходили роблячи такий висновок з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів у їх сукупності і взаємозв`язок.  

8.42. Згідно із частиною четвертою статті 238 ГПК України в мотивувальній частині рішення суду зазначається серед іншого, висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів.

8.43. В порушення наведених вище приписів законодавства, суди попередніх інстанцій припустились порушень норм процесуального права, дійшовши передчасних та недостатньо обґрунтованих висновків в частинні наявності/відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК.

8.44. Колегією суддів враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі №910/6507/19 зокрема: «що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині».

8.45. З огляду на викладене, знаходять підтвердження доводи касаційної скарги, викладені у пункті 4.1 цієї постанови щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права (пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ) та неврахування господарськими судами висновків Верховного Суду,    викладених у постановах Верховного Суду від 13.01.2022 у справі №910/20567/20, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

8.46. Отже, наведені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, отримали своє підтвердження після відкриття касаційного провадження.

8.47. Верховний Суд звертає увагу на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ) та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів, сталою та послідовною.

8.48. За таких обставин, суд касаційної інстанції доходить висновку про відсутність необхідності у формуванні висновку щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ у спірних правовідносинах і відхиляє посилання скаржника на його відсутність (близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.01.2022 зі справи №  910/3202/20, від 08.09.2022 зі справи № 910/20229/20, від 06.10.2022 зі справи № 924/1230/21).

8.49. Водночас Верховний Суд зазначає про відсутність підстав для закриття касаційного провадження у справі у цій частині на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, адже суди попередніх інстанцій не в повній мірі дотримались правової позиції щодо застосування приписів статті 86 ГПК України. 

8.50. Змістом оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанції підтверджуються доводи скаржника про те, що судами здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

8.51. Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України.

8.52. Судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/5842/20, від 02.09.2022 у справі № 910/267/20. 

8.53. Судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК України обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. 

8.54. Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.55. Порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки оскаржувані судові рішення прийняті за неповного і не всебічного дослідження обставин справи, та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.

8.56. З огляду на викладене, суд касаційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.57. Верховний Суд звертає увагу на необхідність з`ясування фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

9.1. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.2. Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційну скаргу АМК слід задовольнити частково, а судові рішення попередніх інстанцій скасувати, з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.3. У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати

10.1. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України  задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 09.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 зі справи №    910/20567/20 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    І. Булгакова

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова