П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 березня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/1369/22	
Головуючий в 1 інстанції: Хурса О. О.
рфшення суду першої інстанції прийнято у
м. Одеса, 14.11.2022 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

судді-доповідача:                                         Танасогло Т.М.,
суддів:                                                            Зуєвої Л.Є., Коваля М.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОНК-ГРУП» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від В листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОНК-ГРУП» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И В:

20.01.2022 року товариство з обмеженою відповідальністю «ОНК-ГРУП» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП), в якому просило:
- визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 10.11.2021 року №2138 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ГРУП»;
- визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 10.12.2021 року №2550 «Про накладення штрафу на ТОВ «ОНК-ГРУП» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)».
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю «ОНК-ГРУП» подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі. 
На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
У відкритому судовому засіданні, яке відбулось 22.03.2023р., заслухавши пояснення представників сторін, а також з`ясувавши їх думку щодо подальшого розгляду справи в письмовому провадженні, судова колегія протокольною ухвалою, вирішила продовжити розгляд даної справи в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне:
Судом встановлено, що у зв`язку з отриманням від Державного підприємства «Оператор ринку» листа № 01-13/2777 від 02.11.2021 року, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) 10.11.2021 року була прийнята постанова № 2138 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК ГРУП».
За результатом проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК ГРУП» 17.11.2021 року було складено акт №615, в якому зафіксовані порушення ТОВ «ОНК ГРУП» вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), а саме, порушення:
-          пункту 1 частини другої статті 55 Закону України «Про ринок електричної енергії» в частині обов`язку трейдерів дотримуватися ліцензійних умов провадження господарської діяльності із трейдерської діяльності та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;
-          пункту 1 частини другої статті 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» в частині обов`язку електропостачальника дотримуватися ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;
-          абзацу третього пункту 9 розділу XVII Закону, яким встановлено, що тимчасово, до 1 листопада 2021 року загальний (максимальний) обсяг продажу електричної енергії електропостачальниками та/або трейдерами на ринку «на добу наперед» у розрахунковому періоді (місяці) не може перевищувати 10 відсотків від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця такими електропостачальниками та/або трейдерами на такий розрахунковий період (місяць). У разі здійснення імпорту електричної енергії постачальником та/або трейдером обсяг електричної енергії, що може бути проданий таким електропостачальником та/або трейдером на ринку «на добу наперед», збільшується на обсяг такої імпортованої електричної енергії;
-          пункту 1 постанови НКРЕКП від 01 вересня 2021 року № 1495 «Про деякі питання діяльності електропостачальників та/або грейдерів на ринку «на добу наперед», яким встановлено, що електропостачальникам, трейдерам, Оператору системи передачі та Оператору ринку забезпечити дотримання абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону;
-          підпункту 5 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 1469 щодо обов`язку ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством;
-          підпункту 22 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 1469, відповідно до якого ліцензіатам забороняється надавати пропозиції та укладати договори, які містять положення, що суперечать Закону;
-          підпункту 5 пункту 2.2 глави Ліцензійних умов № 1468 щодо обов`язку ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством;
-          підпункту 12 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 1468 щодо обов`язку ліцензіата здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону та нормативно- правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії.
Не погоджуючись з висновками акту перевірки, позивачем 29.11.2021 року за вих. №2911/21-п були подані до НКРЕКП заперечення до акту №615.
10.12.2021 року на засіданні НКРЕКП було  прийнято постанову № 2550 «Про накладення штрафу на ТОВ «ОНК ГРУП» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)», відповідно до якої на ТОВ «ОНК ГРУП» накладено штраф у розмірі 1 700 000,00 грн.
Не погоджуючись з вказаною постановою НКРЕКП, ТОВ «ОНК ГРУП» оскаржило її до суду першої інстанції, посилаючись на її протиправність та необґрунтованість.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено правомірність прийняття оскаржуваних позивачем постанов, а доводи позивача не свідчать про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі також - Закон № 1540-VIII), відповідно до ст. 1 якого  Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до ст. 2 Закону, регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.
Статтею 14 Закону визначено порядок організації роботи Регулятора та прийняття рішень.
Так, засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.
Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.
Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.
Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.
Згідно п. 11 та п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону регулятор контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону, регулятор має право отримувати безоплатно на свій запит необхідні для виконання покладених функцій: від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, - копії документів, статистичну та іншу інформацію про їхню діяльність; вимагати від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, надання у визначені Регулятором строки, але не менш як протягом 10 робочих днів, завірених в установленому законодавством порядку копій документів, пояснень та іншої інформації, пов`язаної з провадженням такими суб`єктами ліцензованої діяльності, необхідних для виконання покладених функцій.
Особливості здійснення державного контролю на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг закріплені статтею 19 Закону.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 19 Закону, регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Згідно ч. 4 цієї статті, під час здійснення державного контролю Регулятор має право, зокрема, вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі (ч. 5 ст. 19 Закону)ю
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
В свою чергу, відповідно до ч. 8 ст. 19 Закону, підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення.
Позапланова невиїзна перевірка суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, може проводитися без попередження заздалегідь.
Згода суб`єкта, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, його повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки, його присутність під час проведення такої перевірки є необов`язковими.
Про результати позапланової невиїзної перевірки (про факти виявлення порушень законодавства та їх перелік або про відсутність порушень) суб`єкт господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомляється рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів після підписання акта про результати позапланової невиїзної перевірки.
Згідно ч. 11 ст. 19 Закону, рішення Регулятора про застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг може бути прийнято протягом 30 днів з дня виявлення порушення Регулятором.
Статтею 22 Закону передбачено, що суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг", "Про енергетичну ефективність" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Згідно ч.ч. 3 та 4 ст. 22 Закону, у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання", "Про енергетичну ефективність".
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії».
Відповідно до ст. 1 цього Закону, оператор ринку - юридична особа, що забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідних ліцензій, що видаються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;  трейдер - суб`єкт господарювання, що здійснює купівлю електричної енергії виключно з метою її перепродажу, крім продажу за договором постачання електричної енергії споживачу.
Частиною 4 статті 6 Закону визначено, що Регулятор має право: 1) отримувати інформацію, необхідну для належного виконання функцій, передбачених законом, від будь-якого суб`єкта владних повноважень, учасників ринку електричної енергії (крім споживачів); 5) накладати санкції на учасників ринку (крім споживачів), які порушили свої зобов`язання відповідно до цього Закону та інших актів законодавства;
Пунктом 9 розділу XVII Прикінцеві та перехідні положення Закону встановлено, що тимчасово, до 1 листопада 2021 року загальний (максимальний) обсяг продажу електричної енергії електропостачальниками та/або трейдерами на ринку "на добу наперед" у розрахунковому періоді (місяці) не може перевищувати 10 відсотків від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця такими електропостачальниками та/або трейдерами на такий розрахунковий період (місяць). У разі здійснення імпорту електричної енергії постачальником та/або трейдером обсяг електричної енергії, що може бути проданий таким електропостачальником та/або трейдером на ринку "на добу наперед", збільшується на обсяг такої імпортованої електричної енергії.
Згідно частини першої та третьої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон) учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді, зокрема, штрафу.
В ході розгляду справи відповідач посилався на те, що підставою для проведення НКРЕКП позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ГРУП» стало звернення ДП «Оператор ринку» від 02.11.2021 року №01-13/2777 в доповнення до листів ДП «Оператор ринку» з конференційною інформацією від 01.10.2021 року №03-13/2522 та від 02.11.2021 року № 01-13/2774, в якому ДП «Оператор ринку» повідомив, що у деяких електропостачальників та трейдерів спостерігається перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
ДП «Оператор ринку» у додатку до листа від 02.11.2021 року № 01-13/2777 надав Перелік електропостачальників та трейдерів, у яких спостерігалось перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на РДН 10% зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсягів імпорту, а також у яких відсутні відповідні зареєстровані обсяги купівлі за вересень та за жовтень 2021 року. Серед переліку таких суб`єктів вказано і ТОВ «ОНК ГРУП».
У зв`язку з вказаним ДП «Оператор ринку» пропонував НКРЕКП провести перевірку зазначених суб`єктів.
Звертаючись з позовом до суду позивач, в обґрунтування заявленої вимоги про визнання протиправною та скасування постанови відповідача про проведення позапланової невиїзної перевірки, вказував на порушення відповідачем процедури призначення та проведення такої перевірки, відсутність підстав для призначення такої перевірки.
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне:
Відповідно до статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».
У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 в справі  № 1-10/2008 зазначено, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.
Слід зазначити, що право на судовий захист відображене, зокрема, в частині першій статті 5 КАС, відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС.
Оскаржувана позивачем постанова НКРЕКП від 10.11.2021 року № 2138 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ГРУП» є актом індивідуальної дії, який після проведення перевірки, про призначення якої він видавався, фактично реалізовано його застосуванням.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що оскарження даної постанови не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки її скасування не може призвести до відновлення порушеного права.
При цьому, зважаючи на те, що за наслідками проведення позапланової невиїзної перевірки позивача НКРЕКП було прийнято постанову про застосування до позивача штрафу від 10.12.2021 року № 2550, саме вказана постанова, на думку колегії суддів, стосується прав та інтересів товариства, а тому колегія суддів приходить до висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача у даному випадку є оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.
Зважаючи на викладене колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 10.11.2021 року №2138.
У постанові від 08.09.2021 року у справі № 816/228/17 Велика Палата Верховного Суду сформувала правовий висновок, згідно з яким неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення. Отже, доводи щодо неправомірності дій контролюючого органу щодо процедури проведення перевірки, можуть бути підставою для висновку про відсутність правових наслідків такої та визнання протиправними рішень прийнятих за її наслідками.
Також сталою є практика Верховного Суду, відповідно до якої особа не позбавлена можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких рішень. При цьому, відповідно до висновку Верховного Суду, суди повинні надавати правову оцінку таким аргументам в першу чергу.
Вказана судова практика сформована за результатами розгляду податкових спорів, однак колегія суддів вважає, що вказані висновки Верховного Суду відображають загальний підхід до дослідження судами правомірності рішень суб`єктів владних повноважень, прийнятих за наслідками певної визначеної законом процедури, а тому такі висновки є застосовними і до обставин цієї справи. 
Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність призначення та проведення позапланової невиїзної перевірки, колегія суддів зазначає наступне:
Дослідження постанови НКРЕКП від 10.11.2021 року № 2138 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ГРУП» свідчить про те, що така перевірка була призначена відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
При цьому, зазначена постанова не містить будь-якої інформації щодо конкретних підстав призначення такої перевірки відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Крім того, приймаючи рішення про проведення перевірки відповідач не визначив і конкретний предмет  перевірки, який при проведенні позапланової перевірки може охоплювати лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення. Цей висновок зумовлений тим, що постанова від 10.11.2021 року № 2138 не містить чітко окресленого предмету перевірки, оскільки відповідачем зазначено лише про проведення позапланової невиїзної перевірки у частині питань необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, без зазначення суті змісту питань.
Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про порушення процедури призначення відповідачем відповідної перевірки, оскільки не дає можливості встановити наявність конкретних правових підстав для призначення перевірки, а також предмету здійснюваної перевірки.
Як зазначив відповідач у справі, призначення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ГРУП» було обумовлено отриманням від ДП «Оператор ринку» листів від 01.10.2021 № 03-13/2522, від 02.11.2021 № 01-13/2774 та від 02.11.2021 № 01-13/2777.
З наданого до суду листа від 02.11.2021 року № 01-13/2774 вбачається, що ДП «Оператор ринку» у змісті цього листа посилалось на те, що у деяких електропостачальників та трейдерів спостерігається перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. До вказаного листа надано Додаток, який містить Перелік електропостачальників та трейдерів, у яких спостерігалось перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на РДН 10% зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсягів імпорту, а також у яких відсутні відповідні зареєстровані обсяги купівлі за вересень та за жовтень 2021 року. 
Серед переліку таких суб`єктів вказано і ТОВ «ОНК ГРУП», однак при цьому наданий лист від 02.11.2021 року та Додаток до нього не містить чітких відомостей стосовно того, яке саме можливе порушення допущено ТОВ «ОНК-ГРУП», зокрема, чи відмічено у товариства перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на РДН на 10 % зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії чи у товариства відсутні відповідні зареєстровані обсяги купівлі за вересень 2021 року.
Крім того зазначене вище звернення не містить будь-якого обґрунтування порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг законних прав заявника.
Як вже зазначалось вище, можливість призначення позапланової невиїзної перевірки пов`язується зазначеною вище нормою Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» саме з наявністю обґрунтованого звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення.
В даному випадку надане до суду звернення ДП «Оператор ринку» не відповідає визначеним у п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» критеріям стосовно обґрунтованості, не містить посилань на порушення законних прав особи, яка звернулась до Регулятора. Крім того відповідачем не доведено факту подання  заявником документів, які підтверджують порушення позивачем вимог чинного законодавства чи ліцензійних умов, а доданий до звернення додаток з переліком суб`єктів господарювання не дає можливості встановити яке саме порушення допущено позивачем.
Обґрунтування відповідачем порушення прав заявника у відзиві на позовну заяву критично оцінюється колегією суддів, з огляду на те, що таке обґрунтування має зазначатись саме  особою, яка звернулась до Регулятора та безпосередньо у змісті такого  звернення, і не може здійснюватися самим Регулятором замість заявника.
Все вказане у сукупності свідчить про відсутність передбачених п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» законних підстав для призначення позапланової невиїзної перевірки позивача.
Слід зазначити, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій суб`єкта владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Невиконання вимог закону щодо процедури призначення чи  проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки.
Таким чином, установлена у судовому порядку незаконність проведення перевірки позивача унеможливлює виникнення правових наслідків такої, у тому числі, застосування до позивача штрафних санкцій.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що при розгляді справи в рамках адміністративного судочинства судом повинна бути надані оцінка рішенню суб`єкта владних повноважень на предмет його відповідності вимогам ст. 2 КАС України, зокрема, чи прийнято воно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;  обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно;  розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;  своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Слід зазначити, що принцип прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України є орієнтиром при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури. Критерій прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії, відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
При оцінці обґрунтованості оспорюваного рішення слід виходити із загальних вимог, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акта правозастосування, а саме його обґрунтованості та вмотивованості, та з урахуванням покладеного на суб`єкта владних повноважень приписами частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язку доказування правомірності свого рішення.
Як встановлено в ході розгляду справи постанова НКРЕКП  від 10.02.2021 року № 2550, яка оскаржується позивачем, взагалі не містить підстав та мотивів її прийняття, оскільки не містить опису порушення, допущеного на думку відповідача товариством, не містить обґрунтувань її прийняття, не містить висновків щодо необхідності застосування до позивача штрафних санкцій та конкретних правових підстав застосування такої санкції, не містить висновків щодо застосування штрафу саме у такому розмірі.
В обґрунтування правомірності прийняття постанови від 10.12.2021 року № 2550 відповідач посилався на те, що Національною комісією за наслідками проведення перевірки було встановлено, що у вересні 2021 року акцептований обсяг продажу електричної енергії позивача на РДН склав 30 562,0 МВт*год., тоді як у вересні 2021року у позивача було зареєстровано купівлю електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсяги імпорту електричної енергії в обсязі 171 360,0 МВт*год. Відповідач вказав на те, що 10% від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за такими двосторонніми договорами та імпорту становить 17 136,0 МВт*год. Відхилення акцептованого обсягу продажу електричної енергії позивачем на РДН від встановленого пунктом 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону обмеження в 10% склало 30 562,0 17 136,0 =13 426,0 МВт*год. Обсяг проданої Ліцензіатом електричної енергії на РДН у співвідношенні від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників та/або гарантованого покупця та імпорту у вересні 2021 становить 17,8 %.
В свою чергу, вказані обставини жодним чином не відображені в оскаржуваній постанові, а з наданих відповідачем доказів та пояснень не вбачається, з яких саме джерел було встановлено вказані обставини, якими доказами вказані обставини підтверджуються. 
При цьому, як зазначалось вище, відповідно до положень статей 17 та 19 Закону України  «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор має право отримувати безоплатно на свій запит необхідні для виконання покладених функцій: від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, - копії документів, статистичну та іншу інформацію про їхню діяльність; вимагати від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, надання у визначені Регулятором строки, але не менш як протягом 10 робочих днів, завірених в установленому законодавством порядку копій документів, пояснень та іншої інформації, пов`язаної з провадженням такими суб`єктами ліцензованої діяльності, необхідних для виконання покладених функцій, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю.
Однак, як вбачається з матеріалів справи будь-яких пояснень від ТОВ «ОНК-ГРУП», копій документів та іншої інформації, пов`язаної з перевіркою питань, які стали підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки товариства відповідачем не затребовувалось. Таким чином фактично проведення позапланової невиїзної перевірки позивача було зведено до дослідження звернення ДП «Оператор ринку» без отримання будь-яких документів та пояснень з боку позивача.
Вказане також свідчить про недотримання відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення  принципу обґрунтованості, відповідно до якого рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у справі, посилався на постанову Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 480/2675/20 та вказував на те, що у разі, якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки НКРЕКП виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах, встановлених частиною четвертою з урахуванням вимог частини п`ятої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», є дискреційним повноваженням НКРЕКП.
Дійсно такі повноваження є дискреційними, однак така дискреція не може бути абсолютною.
Колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 1540-VIII при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Відповідно до положень підпункту 4 частини четвертої статті 77 Закону, Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах: від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, зокрема, б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню; в) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Таким чином, при застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема у разі, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання. 
На думку суду апеляційної інстанції при прийнятті рішення про застосування санкцій Регулятор має враховувати серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Так, принцип «пропорційності порушення та покарання» полягає у відповідності (пропорційності) визначення міри покарання або величини штрафних санкцій за правопорушення ступеня тяжкості правопорушення.
В свою чергу, наявність вказаного принципу зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступінь  тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.
Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 29.01.2021 у справі № 520/10318/19 та від 04 травня 2022 року у справі №620/2718/20.
Таким чином, орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу зобов`язаний обґрунтовано вказати про причини застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі.
Однак як вбачається з оскаржуваної постанови в даному випадку відповідачем зазначених вимог не дотримано та жодним чином не обґрунтовано застосування до позивача штрафної санкції саме у максимальному розмірі, який складає в даному випадку 1   700   000 грн., та є, на думку суду апеляційної інстанції, суттєвим. Вказане свідчить про недотримання відповідачем при прийнятті оскаржуваної постанови принципу пропорційності.
Слід зазначити, що у будь-якому випадку рішення, що приймаються суб`єктом владних повноважень, або дії, які вживаються у процесі реалізації своєї компетенції, можуть вважатися правомірним лише за умови, що вони відповідають всім критеріям, які визначені частиною другою статті 2 КАС України. 
Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що за встановлених обставин справи оспорювана постанова НКРЕКП від 10.12.2021 року № 2550 не відповідає приписам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення, про часткове задоволення  позовних вимог.
Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
При зверненні з позовом до суду першої інстанції позивачем було сплачено  судовий збір у розмірі 24   810 грн. за позовну вимогу майнового характеру, що підтверджується платіжним дорученням № 1038 та 2481 грн. за вимогу немайнового характеру, що підтверджується платіжним дорученням №1039 від 11.01.2022 року.
Також при зверненні з апеляційною скаргою позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 37   215 грн. згідно платіжної інструкції № 59 від 08.12.2022 року та у розмірі 3721,50 грн. згідно платіжної інструкції № 58 від 08.12.2022 року.
Зважаючи на висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для часткового задоволення вимог позивача та скасування постанови від 10.12.2021 року № 2550 про застосування штрафу, тобто задоволення вимоги майнового характеру, відповідно до ст. 139 КАС України, стягненню з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОНК-ГРУП»  підлягають понесені судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 62   025грн.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ОНК-ГРУП» задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2022 року у справі №420/1369/22 скасувати.
Прийняти у справі №420/1369/22 нове судове рішення, яким позов товариства з обмеженою відповідальністю «ОНК-ГРУП» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов №2138 від 10.11.2021року  та №2550 від 10.12.2021 року задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  №2550 від 10.12.2021 року.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  (вул. Смоленська, 19, м. Київ, 03057, код ЄДРПОУ 39369133) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОНК-ГРУП» (вул. Рішельєвська, 11, корпус А, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 37872468) понесені судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 62   025 (шістдесят дві тисячі двадцять п`ять) гривень.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Зуєва Л.Є.   Коваль М.П.