ОКРЕМА ДУМКА (частково розбіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду
Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Рогач Л. І.
Справа № 363/1834/17
Провадження № 14-53цс21
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
(1.1) Короткий виклад позовної заяви
1.           У травні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» (далі - відповідач; банк), у якій із урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (а. с. 64) просив:
1.1.       Визнати недійсними пункти 1.1 і 1.3.2 кредитного договору від 6 грудня 2005 року № 940/П/2005-840 (далі - кредитний договір), укладеного з Відкритим акціонерним товариством Комерційний банк «Надра» (далі - ВАТ КБ «Надра»), та викласти пункт 1.1 у такій редакції: «Банк передає позичальникові у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти (далі - кредит) у сумі 169 680,00 грн у порядку і на умовах, визначених цим Договором».
1.2.       Визнати дії відповідача щодо стягнення плати за управління кредитом неправомірними.
1.3.       Зобов`язати відповідача перерахувати заборгованість позивача за кредитним договором.
2.           Мотивував позов такими обставинами:
2.1.       6 грудня 2005 року позивач уклав із ВАТ КБ «Надра», правонаступником якого є відповідач, кредитний договір. Згідно з пунктом 1.1 останнього банк надав позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання 33 600,00 дол США у порядку і на умовах, визначених цим договором.
2.2.       Пункт 1.3.2 кредитного договору передбачав, що плату за управління кредитом позичальник вносить щомісячно протягом усього строку користування кредитними коштами з розрахунку 0,3 % від розміру фактичного залишку заборгованості за кредитом (без урахування розміру процентів, які позичальник мав сплатити банку). Цю плату позичальник мав вносити у повному обсязі за кожний календарний місяць, протягом якого він користувався кредитом, незалежно від фактичної кількості днів такого користування.
2.3.       Умова кредитного договору, за якою позивач повинен сплатити відповідачеві, крім процентів за користування кредитом, ще й додаткову щомісячну комісію, є несправедливою відповідно до статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» (далі - Закон № 1023-XIIу редакції, чинній з 13 січня 2006 року) і такою, що суперечить частині третій статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон № 2121-III). Тому згідно з частиною першою статті 203 і частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) таку умову треба визнати недійсною.
2.4.       Позивач на момент укладення кредитного договору не був обізнаний з істотними умовами останнього (зокрема, з умовами кредитування), валютними ризиками під час його виконання, не мав інформації щодо методики визначення валютного курсу, строків і комісій у зв`язку з конвертацією валюти під час погашення заборгованості за кредитом і процентами.
2.5.       Відповідач приховав від позивача повну й об`єктивну інформацію щодо кінцевої сукупної вартості кредиту, внаслідок чого ввів в оману стосовно реальної відсоткової ставки, абсолютного значення подорожчання кредиту та кінцевої загальної суми кредиту, яку позивач мав би сплатити за умовами кредитного договору.
2.6.       Оскільки умова кредитного договору щодо його ціни істотно змінилася, то є підстави її змінити у судовому порядку згідно зі статтею 652 ЦК України.
(1.2) Короткий зміст рішень судів
3.           22 січня 2019 року Вишгородський районний суд Київської області ухвалив рішення, згідно з яким відмовив у задоволенні позову. Мотивував рішення так:
3.1.       Обслуговування кредиту є супутньою послугою, за надання якої можливе встановлення комісії.
3.2.       Кредитний договір укладений у письмовій формі, підписаний повноважними особами, містить усі істотні умови, передбачені законом, які сторони узгодили.
3.3.       Позивач не довів, що умови кредитного договору мають ознаки нечесної підприємницької практики, а також, що цей договір укладений під впливом обману.
4.           23 травня 2019 року Київський апеляційний суд прийняв постанову, згідно з якою рішення суду першої інстанції змінив у частині обґрунтування, а в іншій частині - залишив без змін. Мотивував постанову так:
4.1.       Позивач не довів, що на час укладення кредитного договору існували інші умови кредитування, які би відповідали його очікуванням, а ті, що сторони фактично обрали, - не відповідали свідомому вибору, або що він помилився стосовно обставин, які мають істотне значення, або банк, зокрема, навмисно ввів позивача в оману.
4.2.       Позивач виконував обов`язки за кредитним договором, що підтверджує його обізнаність і згоду з ними. Форми омани, на які він вказував, - відсутні. Доводи про необізнаність на момент укладення кредитного договору з його істотними умовами, валютними ризиками, інформацією щодо методики визначення валютного курсу, строків і комісій у зв`язку з конвертацією валюти, приховування банком інформації стосовно кінцевої сукупної вартості кредиту, реальної відсоткової ставки, абсолютного значення подорожчання кредиту не можуть вплинути на визнання умов кредитного договору недійсними та на викладення їх в іншій редакції.
4.3.       Звертаючись до суду та під час провадження у справі, позивач не надав доказів того, що одна зі сторін кредитного договору ініціювала питання зміни його умов, і це питання вони не врегулювали.
4.4.       Згідно зі статтею 652 ЦК України суд може змінити умови договору лише тоді, якщо розірвання останнього суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, що значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом. В інших випадках закон не наділяє суд повноваженнями втручатись у правовідносини сторін, але на підставі відповідного позову залишає право нагляду за реалізацією ними прав та обов`язків (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2019 року у справі № 914/2649/17).
4.5.       Доводи позивача у позовній заяві й апеляційній скарзі ґрунтуються на приписах Закону № 1023-XII у редакції Закону України від 1 грудня 2005 року № 3161-IV «Про внесення змін до Закону України «Про захист прав споживачів» (далі - Закон № 3161-IV), що діє з 13 січня 2006 року. Правовідносини сторін виникли 6 грудня 2005 року. Тому суд першої інстанції вказану редакцію Закону № 1023-XIIзастосував помилково.
4.6.       Припис частини третьої статті 55 Закону № 2121-IIIзабороняє банкам вимагати від клієнта придбання будь-яких товарів чи послуг від банку або від спорідненої чи пов`язаної з банком особи як обов`язкову умову надання банківських послуг. Проте пункт 1.3.2 кредитного договору не вказує на те, що передбачена у ньому умова є обов`язковою для надання банківських послуг. Тому зазначений припис Закону є незастосовним до спірних правовідносин.
4.7.       Позивач необґрунтовано вказав на постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 лютого 2019 року у справі № 666/4957/15-ц, Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 грудня 2018 року у справі № 444/484/15-ц і Верховного Суду України від 16 листопада 2016 року у справі № 6-1746цс16, оскільки правовідносини сторін у цих справах урегульовані Законом № 1023-XIIу редакції Закону № 3161-ІV, на відміну від правовідносин сторін справи № 363/1834/17, які виникли раніше.
5.           13 липня 2022 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою вирішила:
5.1.       Рішення судів попередніх інстанцій скасувати у частині відмови у задоволенні вимог про визнання недійсним пункту 1.3.2 кредитного договору і зобов`язання перерахувати заборгованість за цим договором. Ухвалити нове рішення про задоволення вказаних вимог: визнати недійсним пункт 1.3.2 кредитного договору; зобов`язати відповідача з огляду на недійсність пункту 1.3.2 кредитного договору перерахувати заборгованість позивача.
5.2.       Рішення судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні вимоги про визнання неправомірними дій відповідача щодо стягнення плати за управління кредитом змінити у мотивувальних частинах, виклавши їх у редакції цієї постанови.
5.3.       У решті рішення суду першої інстанції у незміненій апеляційним судом частині та постанову апеляційного суду залишити без змін.
6.           Мотивувала постанову так:
6.1.       З урахуванням принципів справедливості та добросовісності на позичальника не можна покладати обов`язок сплачувати платежі за послуги, за отриманням яких він до кредитодавця фактично не звертався. Недотримання вказаних принципів призводить до порушення прав та інтересів учасників цивільного обороту. Виконання позичальником умов кредитного договору, встановлених із порушенням зазначених принципів, не приводить ці умови у відповідність до засад цивільного законодавства (пункт 31).
6.2.       Немає підстав вважати умову конкретного кредитного договору про встановлення плати за управління кредитом нікчемною ані з огляду на приписи статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору, ані з огляду на приписи статті 228 ЦК України. Ця умова є недійсною як оспорювана (пункт 32).
6.3.       Практику застосування наведених приписів під час вирішення питання про недійсність (оспорюваність, нікчемність) умови про плату (комісію) за управління кредитом (за обслуговування кредиту), інші подібні платежі у договорах про споживчий кредит треба формувати на підставі сукупного аналізу законодавства, чинного на момент укладення відповідного договору, з урахуванням його неодноразової зміни (пункт 36). 
6.4.       Станом на час введення в дію Закону № 1023-XII (1 жовтня 1991 року), - частина перша статті 15 якого передбачала близькі за змістом приписи, як і редакція його частини першої статті 21, введена у дію з 15 січня 1994 року, - діяв Цивільний кодекс Української РСР. Він не встановлював інституту нікчемності правочину, який запровадили аж у ЦК України, що набрав чинності 1 січня 2004 року. Єдиним механізмом підтвердження недійсності угоди, що існував до появи вказаного інституту, було визнання такої недійсності за рішенням суду. Тому застосоване у чинній на час укладення кредитного договору редакції частини першої статті 21 Закону № 1023-XII формулювання «визнаються недійсними» потрібно розуміти як визнання саме судом недійсною умови договору, що обмежує права споживача порівняно з правами, встановленими законодавством, а не як її нікчемність, поняття якої запровадили значно пізніше, ніж зазначену редакцію Закону № 1023-XII (пункт 38).
6.5.       Отже, припис частини першої статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору, та припис частини третьої статті 215 ЦК України, передбачають визнання умови договору (правочину) недійсною (недійсним). За історичного та системного тлумачення цих приписів таке визнання в обох випадках здійснює суд (пункт 39).
6.6.       За змістом частини першої статті 21 Закону № 1023-XII та частини третьої статті 55 Закону № 2121-III у редакції, чинній на час укладення кредитного договору, оспорюваний пункт 1.3.2 кредитного договору зобов`язав позивача придбати платну послугу з управління кредитом, чим обмежив надані йому законодавством права, зумовлені забороною банку вимагати від клієнта придбання будь-яких послуг як обов`язкову умову, зокрема, для отримання кредиту. Тому висновки судів першої й апеляційної інстанцій, а також доводи відповідача, наведені у відзиві на касаційну скаргу, щодо відсутності підстав для задоволення вимоги про визнання недійсною умови кредитного договору про внесення позичальником на користь банку плати за управління кредитом є помилковими. Згідно з частиною третьою статті 215 ЦК України таку умову слід визнати недійсною (пункт 40).
6.7.       Умова кредитного договору про щомісячне внесення позивачем на користь банку плати за управління кредитом обмежує права позивача як сторони договору та клієнта банку. Ця умова не була спрямована на незаконне заволодіння майном позивача. Її встановлення пов`язане з різним тлумаченням сторонами приписів частини першої статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору, та частини третьої статті 55 Закону № 2121-III. Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсутні визначені частиною першою статті 228 ЦК України підстави вважати пункт 1.3.2 кредитного договору таким, що порушує публічний порядок і є нікчемним (пункт 42).
6.8.       З огляду на висновки, сформульовані у цій постанові, для забезпечення єдності судової практики щодо вирішення питань дійсності (оспорюваності, нікчемності) умов про плату (комісію, інші подібні платежі) за управління кредитом (обслуговування кредиту, розрахунково-касове обслуговування позичкового рахунку тощо) у кредитних договорах, укладених до 13 січня 2006 року (дати набрання чинності статтями 11 і 18 Закону № 1023-XIIу редакції Закону № 3161-IV), необхідно відступити від висновків, які сформулював Верховний Суд у подібних правовідносинах, а саме (пункт 49):
6.8.1.  У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 травня 2020 року у справі № 667/10018/15-ц: про нікчемність на підставі частин першої та другої статті 228 ЦК України встановленої в укладеному 23 листопада 2005 року договорі про надання споживчого кредиту умови про додаткову сплату позичальником на користь кредитодавця комісії за розрахунково-касове обслуговування позичкового рахунку (пункт 49.1).
6.8.2.  У постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 718/194/17, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 6 листопада 2019 року у справі № 727/557/16-ц і у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 3 грудня 2020 року у справі № 442/475/17: про те, що укладені 5 травня, 5 липня та 20 грудня 2005 року кредитні договори, які передбачали відповідно щомісячну комісію за розрахунково-касове обслуговування, комісію за користування та за управління кредитом, відповідають вимогам чинного на той час законодавства, а позивачки були ознайомлені з їх умовами, підписали договори і тривалий час їх виконували (пункт 49.2).
6.9.       Умова договору про надання споживчого кредиту, укладеного до 13 січня 2006 року, щодо встановлення додаткової плати (комісії) за обслуговування споживчого кредиту є оспорюваною (частина перша статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час його укладення, частина третя статті 215 ЦК України). Таку умову суд може визнати недійсною, зокрема через невідповідність частині першій статті 203 ЦК України (пункту 6 частини першої статті 3, частині третій статті 509 ЦК України, частині першій статті 21 Закону № 1023-XII у вказаній редакції, частині третій статті 55 Закону № 2121-III) (пункт 50).
6.10.    Задоволення вимоги боржника зобов`язати кредитора перерахувати заборгованість за договором (аналогічно, як і списати якусь її частину, якої стосується спір) може бути способом захисту права боржника на мирне володіння майном. Якщо він не має наміру сплачувати борг, бо не згоден із визначеним кредитором розміром, а кредитор на вимогу боржника суму заборгованості не перераховує та не звертається до суду за її стягненням, то боржник надалі одержуватиме від кредитора вимоги про сплату боргу у розмірі, визначеному кредитором, із яким боржник не погоджується. Це може провокувати останнього помилково, всупереч волі сплатити суму боргу (пункт 58).
6.11.    З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини, а також сформульовані у цій постанові висновки щодо недійсності пункту 1.3.2 кредитного договору вимогу про зобов`язання банку перерахувати заборгованість позивача слід задовольнити. Її задоволення з огляду на встановлення незаконності нарахування плати за управління кредитом унеможливить стягнення з позивача тієї суми заборгованості, з якою він підставно не погодився (зазначене узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26 жовтня 2021 року у справі № 766/20797/18 (пункти 23-25, 102)) (пункт 59).
6.12.    Натомість задоволення вимоги про визнання неправомірними дій відповідача зі стягнення плати за управління кредитом не призведе до захисту майнових прав позивача. Така вимога є неефективною у спірних правовідносинах, і тому в її задоволенні слід відмовити, тобто з інших мотивів, аніж ті, що навели суди першої й апеляційної інстанцій (пункт 60).
6.13.    Вираження у кредитному договорі грошового зобов`язання в іноземній валюті, на що позивач дав згоду, не тягне недійсність цього правочину з підстав, які він зазначив. Незмінність курсу гривні до іноземних валют законодавство не передбачає. Укладаючи кредитний договір в іноземній валюті, сторони брали на себе певні ризики на випадок зміни валютного курсу. Отже, під час укладення такого договору у позивача не було законних підстав вважати, що встановлений на цей день валютний курс не зміниться, і що його зміна зумовить недійсність правочину у частині ціни договору (пункт 74).
6.14.    Підписуючи кредитний договір, позивач не міг не усвідомлювати можливість коливання курсу національної валюти щодо валюти кредиту, а також те, що еквівалент суми кредиту у національній валюті на час погашення кредитної заборгованості може не співпадати із сумою на момент укладення кредитного договору, тим паче з урахуванням 240 місяців (10 років) строку кредитування, про який домовились сторони. Інакше кажучи, позивач не мав підстав стверджувати ні про те, що на момент укладення кредитного договору сторони вважали, що зміна курсу національної валюти щодо валюти кредиту не відбудеться, ні про те, що він міг розраховувати на незмінність цього курсу. Вже з огляду навіть на вказане зміна умов договору за рішенням суду відповідно до статті 652 ЦК України неможлива (пункт 91).
2. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ 
(2.1) Щодо вимоги про визнання недійсною умови кредитного договору про встановлення плати за управління кредитом
7.           Вважаємо висновок Великої Палати Верховного Суду про визнання недійсною умови кредитного договору про встановлення плати за управління кредитом необґрунтованим, бо така умова є нікчемною та не потребувала визнання її недійсною.
8.           Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК України у редакції, чинній на час укладення кредитного договору). За змістом цього припису об`єктом зобов`язання не можуть бути лише дії, які одна зі сторін вчиняє на власну користь (пункт 27 постанови).
9.           За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, установлених договором, а позичальник - повернути кредит та сплатити відсотки (частини перша, третя статті 1054 ЦК України). Отже, суть зобов`язання за кредитним договором полягає в обов`язку банку надати гроші (кредит) позичальникові та в обов`язку останнього їх повернути і сплатити за користування ними проценти (пункт 28 постанови).
10.        Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).
11.        Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу (частина перша статті 215 ЦК України). 
12.        Банкам забороняється вимагати від клієнта придбання будь-яких товарів чи послуг від банку або від спорідненої чи пов`язаної особи банку як обов`язкову умову надання банківських послуг (частина третя статті 55 Закону № 2121-III), однією із яких є розміщення залучених у вклади (депозити), у тому числі на поточні рахунки, коштів та банківських металів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик (пункт 3 частини третьої статті 47 цього Закону), зокрема надання споживчого кредиту (пункт 29 постанови).
13.        Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (речення перше та друге частини другої статті 215 ЦК України).
14.        Умови договору, які обмежують права споживача порівняно з правами, встановленими законодавством, визнаються недійсними (речення перше частини першої статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору).
15.        Велика Палата Верховного Суду правильно вказала, що за змістом частини першої статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору, та частини третьої статті 55 Закону № 2121-III пункт 1.3.2 кредитного договору зобов`язав позивача придбати платну послугу з управління кредитом, чим обмежив надані йому законодавством права, зумовлені забороною банку вимагати від клієнта придбання будь-яких послуг як обов`язкову умову, зокрема, для отримання кредиту (пункт 40 постанови).
16.        Також Велика Палата Верховного Суду слушно зауважила, що, виходячи з припису частини третьої статті 55 Закону № 2121-III,банк не може стягувати з позичальника платежі за дії, які він вчиняє на власну користь (ведення кредитної справи, договору, розрахунок і облік заборгованості за кредитним договором тощо), чи за дії, які позичальник вчиняє на користь банку (наприклад, прийняття платежу від позичальника), чи за дії, що їх вчиняє банк або позичальник з метою встановлення, зміни, припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення до нього змін тощо). Інакше кажучи, банк неповноважний стягувати з позичальника плату (комісію) за управління кредитом, адже такі дії не становлять банківську послугу, яку замовив позичальник (або супровідну до неї), а є наслідком реалізації прав та обов`язків банку за кредитним договором і відповідають економічним потребам лише самого банку (пункт 29 постанови).
17.        З урахуванням принципів справедливості та добросовісності на позичальника не можна покладати обов`язок сплачувати платежі за послуги, за отриманням яких він до кредитодавця фактично не звертався. Недотримання вказаних принципів призводить до порушення прав та інтересів учасників цивільного обороту. Виконання позичальником умов кредитного договору, встановлених із порушенням зазначених принципів, не приводить ці умови у відповідність до засад цивільного законодавства (пункт 31 постанови).
18.        Незважаючи на такі висновки, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що умова кредитного договору про встановлення плати за управління кредитом є недійсною як оспорювана, і немає підстав вважати таку умову нікчемною ані з огляду на приписи статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору, ані з огляду на приписи статті 228 ЦК України (пункт 32 постанови).
19.        Суд правильно звернув увагу на неодноразову зміну правового регулювання щодо умов договору, які обмежують права споживача порівняно з правами, встановленими законодавством, а також умов кредитного договору про встановлення додаткової плати (комісії, інших подібних платежів) за управління кредитом (обслуговування кредиту, розрахунково-касове обслуговування позичкового рахунку тощо) (підпункти 36.1-36.5 постанови). Однак зробив, на наш погляд, хибний висновок про те, що приписи ЦК України, Закону № 1023-XII у редакції, чинній на момент укладення кредитного договору, та Закону № 2121-III прямо не вказували на недійсність умови кредитного договору про встановлення плати за управління кредитом (пункт 37 постанови).
20.        Велика Палата Верховного Суду помилково витлумачила частину першу статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору, не у світлі чинних на той час приписів ЦК України про недійсність, зокрема нікчемність, правочинів, а у світлі приписів ЦК Української РСР, чинних на час введення в дію Закону № 1023-XII у вказаній редакції. Результатом такої інтерпретації став висновок про те, що «станом на час укладення кредитного договору частина перша статті 21 Закону № 1023-XII передбачала можливість визнання недійсними умов договорів, у тому числі про надання кредитів на споживчі цілі, якщо ці умови обмежують права споживача порівняно з правами, встановленими законодавством» (пункт 37 постанови).
21.        Дійсно, станом на час введення в дію Закону № 1023-XII (1 жовтня 1991 року), - частина перша статті 15 якого передбачала близькі за змістом приписи, як і редакція його частини першої статті 21, введена у дію з 15 січня 1994 року, - діяв ЦК Української РСР. Він не встановлював інституту нікчемності правочину, який запровадили аж у ЦК України, що набрав чинності 1 січня 2004 року. Як правильно вказала Велика Палата Верховного Суду, єдиним механізмом підтвердження недійсності угоди, що існував до появи вказаного інституту, було визнання такої недійсності за рішенням суду (пункт 38 постанови). Але те правове регулювання визнання угод недійсними, яке існувало на час введення в дію Закону № 1023-XII, не може бути орієнтиром для тлумачення відповідного припису останнього станом на час укладення кредитного договору 6 грудня 2005 року, коли вже був чинним ЦК України.
22.        Очевидно, що оцінка дійсності чи недійсності, зокрема нікчемності, умов цього договору мала відбуватися станом на час його укладення у світлі ЦК України. Тому і спосіб тлумачення припису частини першої статті 21 Закону № 1023-XII про те, що умови договору, які обмежують права споживача порівняно з правами, встановленими законодавством, визнаються недійсними, мав бути не історичним (який застосувала Велика Палата Верховного Суду (пункти 38-39 постанови), виходячи з правового регулювання визнання угод недійсними, яке було на час введення в дію Закону № 1023-XII), а еволюційним (з урахуванням змін у правовому регулюванні, які відбулися з набранням чинності ЦК України).
23.        Частина перша статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, яка була чинною на час укладення кредитного договору, діяла до 12 січня 2006 року включно. З огляду на завдання суду адаптувати право до потреб реального життя, з набранням 1 січня 2004 року чинності ЦК України та появою в ньому інституту нікчемності правочину, речення перше частини першої статті 21 Закону № 1023-XII в означеній редакції потрібно було щодо договорів, укладених, починаючи з 1 січня 2004 року, до 12 січня 2006 року включно тлумачитиінакше, ніж це зробила Велика Палата Верхового Суду у постанові.
24.        Зауважимо, що формулювання першого речення частини першої статті 21 Закону № 1023-XII у вказаній редакції - «умови договору … визнаються недійсними», - по-перше, вказує на те, що відсутній суб`єкт дії (той, який має визнати умови договору недійсними), а, по-друге, дієслово «визнавати» вжите у пасивному стані. Інакше кажучи, відповідні умови договору самі по собі, без додаткової участі будь-якого суб`єкта, зокрема суду, визнаються недійсними, тобто є такими. Застосована у зазначеному приписі термінологічна конструкція суттєво відрізняється від тих, які передбачають визнання правочину недійсним за рішенням суду. У них прямо вказано на відповідне повноваження суду (частина друга статті 222, частина друга статті 223, частина перша статті 225, частина перша статті 227, частина третя статті 228, частина перша статті 229, частина перша статті 230,частина перша статті 231, частина перша статті 232, частина перша статті 233, частина друга статті 234, частина четверта статті 369, абзац другий частини першої статті 809-1, абзац другий частини першої статті 998, частина друга статті 1257 ЦК України).
25.        Крім того, якщо зазначене формулювання чинної на час укладення кредитного договору редакції частини першої статті 21 Закону № 1023-XII тлумачити як таке, що вимагає окремого, додаткового визнання відповідних умов договору недійсними з боку суду, то чи застосовний близький за змістом підхід до інших приписів чинного законодавства, у яких використані слова «визнаються» та «визнається»?
26.        Для прикладу, у Конституції України є такі приписи: «Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю» (частина перша статті 3);«В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування» (стаття 7); «В Україні визнається і діє принцип верховенства права» (частина перша статті 8).
27.        Чи можна вважати, що людина, її життя та здоров`я, честь і гідність, недоторканність та безпека будуть в Україні найвищою соціальною цінністю тільки тоді, якщо якийсь суб`єкт (можливо, суд) визнає їх такою цінністю? Чи дійсно існування у нашій державі місцевого самоврядування залежить не від того, що його передбачає, гарантує Конституція України, а від подальшого, додаткового визнання такого самоврядування певним - непоіменованим у конституційному приписі - суб`єктом? Чи діє в Україні принцип верховенства права, якщо він не отримав «визнання» в очах якогось суб`єкта?
28.        Очевидно, що навіть постановка таких питань має зумовлювати подив. Аналогічно з огляду на положення частини другої статті 215 ЦК України та застосовані у цьому кодексі конструкції, які прямо уповноважують суд на визнання недійсним певного оспорюваного правочину, виглядає дивною інтерпретація Великою Палатою Верховного Суду припису речення першого частини першої статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору, як такого, що вимагає визнання відповідних умов договору недійсними саме судом.
29.        З огляду на викладене висновок Великої Палати Верховного Суду (про те, що формулювання «умови договору … визнаються недійсними» у чинній на час укладення кредитного договору редакції частини першої статті 21 Закону № 1023-XII потрібно розуміти, як оспорюваність цих умов і можливість визнання їх недійсними саме судом за відповідною позовною вимогою (пункти 38-39 постанови)) мав би бути актуальним лише щодо умов договорів, укладених до набрання чинності ЦК України, коли не існувало інституту нікчемності (визначеної у законі недійсності) правочину.
30.        Велика Палата Верховного Суду раніше вже формулювала висновок про те, що зазначення у ЦК України про необхідність прийняття інших законів відповідно до цього кодексу є достатньою підставою вважати, що норма ЦК України превалює над однопредметною нормою іншого нормативно-правового акта, який має юридичну силу закону України. Якщо ЦК України та інший нормативно-правовий акт, який має юридичну силу закону України, містять однопредметні норми, що мають різний зміст, то пріоритетними є норми ЦК України (див. постанову від 22 червня 2021 року у справі № 334/3161/17 (пункти 17, 18, 75)). Отже, інтерпретація припису закону, який регулює той самий предмет, що і ЦК України (недійсність правочину, яка встановлена у законі), має відбуватися у світлі положень ЦК України, а не тих актів законодавства (як-от ЦК УРСР), які діяли на час набрання чинності відповідним приписом закону.
31.        За іншого підходу, тобто того, який у постанові застосувала Велика Палата Верховного Суду, у житлових спорах тлумачення тих приписів Житлового кодексу України (далі - ЖК України), які залишаються у незмінних формулюваннях з часу введення 1 січня 1984 року Житлового кодексу Української РСР в дію, має відбуватися не у світлі приписів ЦК України, а у світлі тих актів законодавства, які діяли станом на дату введення Житлового кодексу Української РСР у дію! Можна тільки уявити, якими згідно з таким підходом могли би бути у 2022 році результати інтерпретацій приписів ЖК України про «систематичне порушення правил соціалістичного співжиття» (частина друга статті 97, частина перша статті 116, пункту 3 частини першої статті 147), загибель при «виконанні обов`язку … по охороні соціалістичної власності» (абзац одинадцятий частини першої статті 45), зокрема, враховуючи положення преамбули цього кодексу (яку виключили аж із 7 травня 2022 року) про «перемогу Великої Жовтневої соціалістичної революції», «ленінські ідеї побудови комуністичного суспільства», «розроблену Комуністичною партією програму житлового будівництва». А як би такі інтерпретації зазначених приписів ЖК України (засновані на нібито нерозривному зв`язку їхнього змісту зі змістом актів законодавства, які діяли станом на дату введення Житлового кодексу Української РСР у дію) узгоджувалися зі змістом приписів Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки»? Питання риторичне.
32.        Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним (частини перша, друга статті 228 ЦК України).
33.        На думку Великої Палати Верховного Суду, умова кредитного договору про щомісячне внесення позивачем на користь банку плати за управління кредитом обмежує права позивача як сторони договору та клієнта банку. Але ця умова не була спрямована на незаконне заволодіння майном позивача, бо її встановлення нібито пов`язане з різним тлумаченням сторонами приписів частини першої статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору, та частини третьої статті 55 Закону № 2121-III. Тому Велика Палата Верховного Суду вважала, що відсутні визначені частиною першою статті 228 ЦК України підстави вважати пункт 1.3.2 кредитного договору таким, що порушує публічний порядок і є нікчемним (пункт 42 постанови).
34.        На нашу думку, такий підхід до застосування зазначених приписів є хибним. На це опосередковано вказує і той фрагмент постанови, у якому Велика Палата Верховного Суду обґрунтовано зауважила, що сторони не можуть у договорі визначати взаємні права й обов`язки у спосіб, який суперечить існуючому публічному порядку, порушує положення Конституції України, не відповідає передбаченим статтею 3 ЦК Українизагальним засадам цивільного законодавства, що обмежують свободу договору, зокрема справедливості, добросовісності, розумності (пункт 6 частини першої вказаної статті). Домовленість сторін договору про врегулювання відносин усупереч існуючим у законодавстві обмеженням не спричиняє встановлення відповідного права та/або обов`язку, як і його зміни та припинення (пункт 25 постанови).
35.        Домовленість про стягнення з позичальника плати за управління кредитом суперечить приписам частини третьої статті 55 Закону № 2121-III, речення першого частини першої статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення кредитного договору. Тому така домовленість у кредитному договорі не зумовлює встановлення ні права банку вимагати відповідної плати, ні обов`язку позичальника її вносити. Ігнорування зазначених приписів спрямоване на заволодіння коштами позичальника всупереч імперативним вимогам закону, тобто на порушення конституційного права власності.
36.        Отже, умова кредитного договору про стягнення з позичальника плати за управління кредитом є нікчемною як згідно з реченням першим частини першої статті 21 Закону № 1023-XII у редакції, чинній на час укладення цього договору, так і згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України. Тому навіть після того, як з 13 січня 2006 року зазначений припис статті 21 Закону № 1023-XII припинив дію, з огляду на чинність статті 55 Закону № 2121-IIIта статті 228 ЦК України умова кредитного договору про обов`язок позичальника вносити на користь банку додаткову плату за управління кредитом залишається нікчемною, бо вона спрямована на незаконне заволодіння майном позичальника. Управління кредитом, яке нібито здійснює банк (тобто управління наданими позичальнику коштами), не становить банківську послугу, яку замовив позичальник (або супровідну до неї). Таке оплатне «управління» відповідає економічним потребам тільки банку (близькі за змістом висновки Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду сформулював у постановах від 27 травня 2020 року у справі № 667/10018/15-ц і від 10 березня 2021 року у справі № 308/13014/16-ц, а Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду - у постанові від 9 грудня 2019 року у справі № 524/5152/15-ц).
37.        З огляду на викладене, починаючи з дати набрання чинності ЦК України, тобто з 1 січня 2004 року, зміна редакцій Закону № 1023-XII не може впливати на висновок суду щодо нікчемності умови кредитного договору про встановлення додаткової плати за управління кредитом.
(2.2) Щодо відступу від висновків про оспорюваний характер умови кредитного договору про встановлення плати за управління кредитом
38.        В ухвалі від 31 березня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду звернув увагу на наявність виключної правової проблеми, що полягає у необхідності формування єдиної правозастосовної практики у спорах про стягнення кредитної заборгованості, визнання недійсним умов кредитного договору у частині вирішення питань дійсності (оспорюваності, нікчемності) умов про комісію (інші подібні платежі) за обслуговування кредиту у кредитних договорах, укладених до 13 січня 2006 року, - дати набраннячинності статтями 11, 18 Закону № 1023-XII у редакції Закону № 3161-IV.
39.        З огляду на наведені у цій окремій думці висновки щодо нікчемності умов кредитних договорів про плату (комісію) за управління кредитом (обслуговування його), інші подібні платежі, а також на ті висновки постанови, які узгоджуються з висновками окремої думки, вважаємо, що для забезпечення єдності судової практики у справах щодо визнання недійсними умов кредитного договору про встановлення фізичній особі-позичальникові плати за управління кредитом та інших подібних платежів Велика Палата Верховного Суду мала відступити від висновків, сформульованих у подібних правовідносинах:
39.1.    У постановах Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 718/194/17, Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 6 листопада 2019 року у справі № 727/557/16-ц, Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 3 грудня 2020 року у справі № 442/475/17 (про те, що умови укладених 5 травня, 5 липня та 20 грудня 2005 року кредитних договорів відповідно про щомісячну комісію за розрахунково-касове обслуговування, комісію за користування та за управління кредитом є дійсними, бо відповідають вимогам чинного на той час законодавства, а позичальники були ознайомлені з умовами цих договорів, їх підписали та тривалий час виконували);
39.2.    У постанові Верховного Суду України від 16 листопада 2016 року у справі № 6-1746цс16 (про визнання недійсною умови кредитного договору від 26 червня 2008 року про щомісячну комісію за обслуговування кредиту) та у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 лютого 2019 року у справі № 666/4957/15-ц (про визнання недійсною умови кредитного договору від 23 березня 2007 року про встановлення щомісячної винагороди за надання фінансового інструменту) і Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 грудня 2018 року у справі № 444/484/15-ц (про визнання недійсною умови кредитного договору від 26 червня 2007 року про встановлення комісій за видачу кредиту, за дострокове повернення кредиту та за консультації за кредитними операціями).
3. ВИСНОВОК
40.        Ураховуючи наведені висновки, вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала:
        констатувати нікчемність умови кредитного договору (пункт 1.3.2) про встановлення плати за управління кредитом і з огляду на це змінити рішення судів попередніх інстанцій у мотивувальних частинах щодо відмови у задоволенні вимоги про визнання цієї умови недійсною;
        скасувати рішення цих судів у частині відмови у задоволенні вимоги про зобов`язання відповідача перерахувати заборгованість позивача за кредитним договором і ухвалити щодо цієї вимоги нове рішення про її задоволення;
        змінити оскаржені рішення судів у мотивувальних частинах, виклавши їх у редакції постанови Великої Палати Верховного Суду щодо відмови у задоволенні вимоги про визнання неправомірними дій відповідача зі стягнення плати за управління кредитом;
        щодо решти вимог (про визнання недійсним пункту 1.1 кредитного договору та викладення його в іншій редакції) - залишити без змін рішення суду першої інстанції у незміненій апеляційним судом частині та постанову суду апеляційної інстанції.
Судді:	 	 	Д. А. Гудима	
 	 	 	Ж. М. Єленіна	
 	 	 	Л. І. Рогач