ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/3273/21	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
  головуючого судді Савицького Я.Ф.,
           суддів: Діброви Г.І.,
                                                           Разюк Г.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Одеської області
від 10 серпня 2022 року (повний текст складено 22.08.2022)
у справі №916/3273/21
за позовом: Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Підводні професіонали”
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів: Комунальне підприємство Одеської міської ради “Узбережжя Одеси”
про: стягнення завищеної вартості робіт у розмірі 218 795,95 грн., -

суддя суду першої інстанції: Петров В.С.
дата і місце прийняття рішення: 10.08.2022, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси (прокурор) в інтересах держави в особі Одеської міської ради (позивач-1, ОМР) та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради (позивач-2, Департамент) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) “Підводні професіонали” (відповідач, Підприємство) про стягнення з останнього завищеної вартості робіт у розмірі 218 795,95 грн. 
Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор посилається на те, що на підставі укладеного між Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради та ТОВ “Підводні професіонали” Договору від 10.05.2019 №11ст/19 на виконання робіт з реконструкції пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану, відповідачем були виконані роботи, за які згідно актів приймання виконаних будівельних робіт, замовником було сплачено підряднику кошти на загальну суму 5  960  000,00 грн. Однак, в подальшому висновком судової будівельно-технічної експертизи від 29.01.2021 №19-780 встановлено, що вартість фактично виконаних робіт з  урахуванням вартості використаних матеріалів по вищезазначеному об`єкту складає 5 741 204,05 грн., що свідчить, на думку прокурора, про завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 218 795,95 грн. 
В процесі розгляду даної справи, Господарським судом Одеської області до участі у справі було залучено Комунальне підприємство Одеської міської ради “Узбережжя Одеси”, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.08.2022 у справі №916/3273/21 (суддя Петров В.С.) відмовлено у задоволені позовних вимог Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради.
Відмовляючи у позовних вимогах, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурором не доведені та не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства з огляду на те, що передачу-приймання спірних робіт оформлено без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, які підписані та скріплені печатками сторін, а позивач повністю оплатив вартість виконаних відповідачем робіт, яка була визначена сторонами у відповідному договорі підряду, що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення вимог прокурора про стягнення завищеної вартості робіт у розмірі 218 795,95 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2022 у справі №916/3273/21  та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Прокурор вважає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
Так, обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначає наступне:
- судом першої інстанції не прийнято до уваги висновок судової будівельно-технічної експертизи від 29.01.2021 №220-780, як доказ неналежного виконання відповідачем підрядних робіт за договором, у зв`язку з тривалим протягом часу з моменту остаточної передачі відповідачем виконаних підрядних робіт за договором до проведення огляду місця подій. Однак, прокурор зазначає, що крім висновку судової будівельно-технічної експертизи, суду були також надані протоколи огляду місця події та відеозаписи протоколів огляду місця подій по кримінальному провадженню, які спростовують такий висновок суду;
- посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 14.03.2019 у справі №912/4364/16, прокурор зазначає, що підписання актів приймання-передання виконаних робіт не спростовує тієї обставини, що саме на підрядника покладено обов`язок забезпечити якість закінчених і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість експлуатації об`єкту капітального ремонту протягом гарантійного строку, який передбачений Договором підряду №11 ст/19 від 10.05.2019;
- неправильним є висновок суду стосовно того, що прокурором не визначено норму матеріального права, за якою саме завищена вартість робіт підлягає стягненню з відповідача;
- судом неправильно покладено на орган прокуратури як на представника позивачів обов`язок сплати судового збору за подання позовної заяви.
Більш детально доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2022 у справі №916/3273/21, вирішено розглянути дану справу в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.
01.11.2022 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Підводні професіонали" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Рішенням Одеської міської ради №262-VII від 03.02.2016 було затверджено міську програму “Рівність”, а в подальшому, Рішенням Одеської міської ради №5289-VII від 30.10.2019 було до даної програми внесено зміни, якими викладено у новій редакції: 
- розділ І програми “Паспорт Міської програми “Рівність” на 2016-2019 роки;
- розділ V програми “Ресурсне забезпечення Міської програми “Рівність” на 2016- 2019 роки”;
- таблицю №1 розділу VI Програми “Напрями діяльності та заходи Міської програми “Рівність”  на 2016-2019 роки”.
Для виконання міської програми “Рівність”, 10.05.2019 між Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради (замовник) та ТОВ “Підводні професіонали” (підрядник) був укладений договір на виконання робіт №11ст/19 на реконструкцію пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану (далі – Договір).
Відповідно до п. 1.1. Договору підрядник зобов`язується за завданням замовника виконати і здати замовникові, у встановлений цим Договором строк, роботи по об`єкту “Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану” (Код Дк 021:2015: 45113000-2 (роботи на будівельному майданчику), а замовник зобов`язується прийняти від підрядника виконані роботи та оплатити їх, згідно з умовами цього Договору та КЕКВ 3142. 
Склад та обсяг робіт, які повинен виконати підрядник, визначені в проектній документації, яку підрядник отримає від замовника після укладання цього Договору (п.1.2. Договору).
За п. 2.1 Договору, його ціна є твердою та становить 5 960  000,00 грн., у тому числі ПДВ у сумі 993 333,33 грн.
Пунктом 2.2. Договору встановлено, що оплата за виконані роботи здійснюється поетапно за наданими підрядником актами здачі - приймання виконаних робіт: згідно додатку № 4 (План фінансування виконаних робіт).
За змістом п. 3.1. Договору фінансування робіт за останнім здійснюється за рахунок бюджетних коштів згідно п. 1.22 додатку 5 рішення Одеської міської ради №4363-VII від 20.03.2019 “Про внесення змін до Міської програми “Рівність” на 2016-2019 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради від 03.02.2016 року №262-VIІ”.
Відповідно п. 3.2. Договору розрахунки між сторонами виконуються, зокрема, наступним чином: 
- оплата замовником на підставі норм постанови КМУ “Про затвердження державного фінансування капітального будівництва” від 27.12.2011 №1764 (зі змінами) на підставі акту виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3, який надається підрядником (п. 3.2.1. Договору); 
- розрахунки за виконані роботи здійснюється замовником на підставі актів здачі - прийняття виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3 (п. 3.2.2. Договору).
Приписами п. 4.1 Договору визначено, що термін виконання робіт на об`єкті становить: до 30.09.2019.
У п. 4.4.2. Договору сторони погодили, що приймання робіт оформлюється актами виконаних робіт (форма № КБ-2в), довідками вартості виконаних робіт (форма № КБ-3), з додатком документів, передбачених цим Договором.
Акти виконаних робіт підписуються замовником і передаються виконавцю (або повертаються без підписання з мотивованою відмовою) в 3-денний термін. У разі відсутності відмови документація вважається прийнятою без зауважень та підлягає оплаті. У разі мотивованої відмови в підписанні акту виконаних робіт, сторонами складається двосторонній акт з переліком доопрацювань і визначенням терміну їх виконання (п.п. 4.4.4, 4.4.5. Договору).
Відповідно до п. 5.3. Договору, підрядник зобов`язаний виконати у встановлені строки роботи, відповідно до проектної та кошторисної документації; передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та цим договором, закінчені роботи; своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини, відшкодувати відповідно до законодавства та цього Договору завдані замовнику збитки, при здаванні виконаних робіт надати довідки №КБ-3, акти виконаних робіт форми №КБ-2в, акти змонтованого обладнання. 
Пунктом 5.2.3. Договору сторони узгодили, що замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодуються підрядником, у т.ч. за рахунок відповідного зниження Договірної ціни. 
Згідно з п. 6.1. Договору за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за даним Договором підрядник і замовник несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства. 
За пунктом 6.5. Договору підрядник несе відповідальність за терміни і якість виконаних робіт. При цьому, підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт протягом 12 місяців з дати прийняття об`єкта в експлуатацію (п. 6.8. Договору).
В подальшому сторонами були укладені додаткові угоди, якими вносились зміни до Договору №11ст/19 від 10.05.2019.
Так, відповідно до додаткової угоди №1 від 10.05.2019 до Договору, зокрема, пункт 2.1. розділу 2 Договору викладено у новій редакції: “За належним чином виконану роботу згідно з Договором замовник повинен сплатити підряднику договірну ціну у розмірі 5 960 000,00 грн. у тому числі  ПДВ 993 333,33 грн., з них: 2019 – 2 000 000,00 грн., 2020 – 3 960 000,00 грн. Договірна ціна є твердою.”
На підставі Додаткової угоди №4 від 30.08.2019 до Договору термін виконання робіт на об`єкті визначено до 31.10.2019.
З огляду на матеріали справи вбачається, що на виконання умов Договору між сторонами Договору були складені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість будівельних робіт та витрат (форма КБ-2в, №КБ-3), а саме:
- згідно акту №1 приймання виконаних будівельних робіт від 24.05.2019 та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за травень 2019, замовником були прийняті виконані підрядником роботи на суму 600  000,00 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції №138026087 від 30.05.2019 на суму 600  000,00 грн.;
- згідно акту №2 приймання виконаних будівельних робіт від 20.06.2019 та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за червень 2019, замовником були прийняті виконані роботи на суму 1 400 000,00 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції №140347745 від 21.06.2019 на суму 1 400 000,00 грн.;
- згідно акту №3 від 30.07.2019 приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за липень 2019, замовником були прийняті виконані роботи на суму 2 499 988,27 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції №144286610 від 07.08.2019 на загальну суму 2 499 988,27 грн.;
- згідно акту №4 від 31.10.2019 приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2019, замовником були прийняті виконані роботи на суму 1 460 011,73 грн., що оплачені замовником відповідно до транзакції №153063494 від 05.11.2019 на загальну суму 1 460 011,73 грн.
Однак, прокурор, посилаючись на висновок судової будівельно-технічної експертизи №20-780 (19-780) від 29.01.2021, стверджує, що переліки, об`єми та вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт частково не відповідають вищевказаним актам виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №2 за червень 2019, №4 за жовтень 2019.
Так, у висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи від 29.01.2021 №20-780 (19-780), наявного у матеріалах справи, зазначено наступне:
- відповідність фактичних параметрів характеристик конструкцій, елементів та матеріалів, що відносяться до об`єкту за адресою: “м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану”, проектно-кошторисній та первинній звітний (форма КБ-2в) документації встановити не надається можливим у зв`язку з ненаданням запитуваних документів для вставлення відповідності;
- фактично виконані будівельні роботи та перелік видів робіт на об`єкті “Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану”, які відображені в таблиці №1, не відповідають об`ємам робіт зазначених в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 (форма КБ-2в), та в акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019, а також не відповідають проектно-кошторисній документації;
- фактичний об`єм та склад матеріалів на об`єкті за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану, які відображені в таблиці №1, не відповідає об`ємам та складу матеріалів зазначеним в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 (форма КБ-2в) та не відповідають проектно-кошторисній документації;
- об`єм фактично виконаних робіт на об`єкті “Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану”, які відображені в таблиці №1, не відповідають об`ємам робіт зазначеним в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 (форма КБ-2в) та не відповідають проектно-кошторисній документації;
- фактичну вартість використаних матеріалів на об`єкті за адресою: “м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану”, та відповідність проектно-кошторисній та первинній звітний (форма КБ-2в) документації встановити не надається можливим, у зв`язку з ненаданням запитуваних документів для вставлення відповідності;
- вартість фактично виконаних робіт з урахуванням вартості використаних матеріалів по об`єкту “Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В, Фонтану”  складає: 5 741 204,050 грн. з ПДВ.
Разом з цим, в описовій частині вищевикладеного висновку експерта, вказано, що «загальний вигляд робіт, які можливо було перевірити при проведенні натурного обстеження об`єкту: “Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою; м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану” Договір підряду №11 ст/19 від 10.05.2019, наведено на фото (див. додаток №1). Отже, частина робіт, які можливо було перевірити, при проведенні натурного обстеження, фактично відповідає найменуванню та переліку робіт, зазначеним у акті №1 та акті №3 приймання виконаних робіт (форма №Кб-2в), за винятком частини робот зазначених у акті №2, та у акті №4. Значна частина робіт, наведених в актах приймання виконаних робіт, є демонтажними, прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання та не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, як і не може бути перевірено їх обсяг, а відповідно і вартість виконаних робіт.
Разом з тим, без виконання демонтажних та прихованих робіт, які є технологічно невід`ємною частиною при проведенні робіт і враховані проектом, а також підтверджені загальним журналом робіт та актами на закриття прихованих робіт, неможливо було б проведення подальших робіт з ремонту будівлі.
Таким чином, обсяг будівельних робіт, що відноситься до демонтажних та прихованих, які є технологічно невід`ємною частиною виконаних будівельних робіт згідно з проектом, приймається за документами, що підтверджують факт виконання цих робіт.»
Водночас, прокурор посилається на протокол огляду місця події від 30.01.2020, якій міститься у матеріалах справи та відповідно для якого слідчим СВ Київського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області, за участі понятих, проведено огляд пляжу для осіб з обмеженими можливостями, що розташований в районі 11 ст. Великого Фонтану. За результатами проведеного огляду не встановлено наявності ряду тренажерів, які повинні було встановити ТОВ “Підводні Професіонали” за Договором на виконання робіт №11ст/19 від 10.05.2019, що підтверджується доданими до протоколу огляду фототаблицями.
В подальшому, 16.09.2020, згідно протоколу огляду місця події, слідчим СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, за участі понятих, судового експерта, представників КП ОМР “Узбережжя Одеси”, технічного нагляду, Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, ТОВ “Підводні Професіонали”, проведено огляд пляжу для осіб з обмеженими можливостями, що розташований в районі 11 ст. Великого Фонтану, за результатом якого встановлено відсутність частини тренажерів, які відображені в акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019, зокрема виявлено відсутність: 2 тренажерів багатофункціональних, 1 машини Сміта з противагою, 1 тренажеру для стегна (комбінованого), 1 тренажера для пресу, 1 драбини гімнастичної, 1 тренажеру (спина, шия).
Крім того, 12.08.2021, згідно протоколу огляду місця події, слідчим СБ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, за участю понятих, проведено огляд пляжу для осіб з обмеженими можливостями, що розташований в районі 11 ст. Великого Фонтану, за результатами якого не виявлено встановленого спортивного інвентарю, які повинно було встановити ТОВ “Підводні Професіонали” за Договором №11ст/19 від 10.05.2019.
Також, у матеріалах справи наявні копії наступних документів:
- рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.04.2020 №127 “Про передачу комунальному підприємству Одеської міської ради “Узбережжя Одеси” на баланс для утримання об`єкта благоустрою - облаштованого пляжу для людей з інвалідністю, розташованого за адресою: місто Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану”, згідно якому вказаний об`єкт було передано КП ОМР “Узбережжя Одеси”, згідно з переліком. Також вказаним рішенням було доручено Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради та КП ОМР “Узбережжя Одеси” здійснити приймання-передачу обладнання та конструкцій, зазначених у п. 1 цього рішення, в порядку, визначеному чинним законодавством України (т.1 а.с. 220-221).
- акт приймання-передачі від 22.07.2020 №6, відповідно до якого Департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради передав КП ОМР “Узбережжя Одеси” на баланс для утримання, обладнання, конструкції та об`єкт благоустрою - облаштований пляж для людей з інвалідністю, розташований за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану, загальною вартістю 6 206 612,80 грн. Згідно зі вказаним актом КП ОМР “Узбережжя Одеси” прийнято тренажери у кількості 24 одиниць без конкретних найменувань. Також, у цьому акті сторони зазначили, що на об`єкті благоустрою відсутні тенти для тіньових навісів у кількості 49 од. (загальна площа тіньового покриття 29,4 м2), вартістю 202 507,20 грн. з ПДВ. Крім того, в акті наведено зауваження щодо: матеріалу (деревини) з якого виготовлено палубну дошку та вартості палубної дошки, зазначеної в акті приймання будівельних робіт. Зауваження щодо відсутності тренажерів у неповній кількості зі сторони комунального підприємства відсутні (т.1 а.с.222-223).
- акт приймання-передачі від 22.07.2020 №6/1, яким Департамент передав КП ОМР “Узбережжя Одеси” робочу документацію “Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану” (т.1 а.с. 224-226).
- інвентарні картки обліку основних засобів (т.2 а.с. 18-41), у яких вказано найменування, призначення та модель тренажерів.
Також, у матеріалах справи наявні пояснення КП ОМР “Узбережжя Одеси”, у яких зазначено, що на складі КП ОМР “Узбережжя Одеси” зберігаються спортивні тренажери, зазначені у інвентарних картках обліку основних засобів (облікові картки приєднані до пояснень у кількості 24 шт.). Серед спортивних тренажерів з переліку судової експертизи на складі відсутній тренажер (спина, шия) 1 од. (т.2 а.с. 1-3).
Враховуючи вищенаведені обставини, прокурор зазначає, що внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань за Договором від 10.05.2019 №11ст/19, у Департамента екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради як замовника за цим Договором, відповідно до п. 6.1. та п. 7.2. останнього, виникло право на повернення коштів в частині завищеної вартості фактично невиконаних робіт в сумі 218 795,95 грн., що і стало підставою звернення прокурора до господарського суду з відповідним позовом.
Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи від 29.01.2021 №220-780.
Судова колегія звертає увагу на те, що прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції відхилив висновок судової будівельно-технічної експертизи від 29.01.2021 №220-780, у зв`язку з тривалим протягом часу з моменту остаточної передачі відповідачем виконаних підрядних робіт за Договором до проведення огляду місця подій, що на думку прокурора, спростовується наданими ним доказами. При цьому, прокурор наполягає на тому, що інших мотивів відхилення висновку експерту в цій частині судом не зазначено. 
Однак, апеляційний суд критично ставиться до цього твердження прокурора, оскільки вони спростовуються безпосередньо оскаржуваним рішенням суду першої інстанції, в якому суд приділив дуже детальну увагу саме дослідженню вищенаведеного висновку судової будівельно-технічної експертизи.
Так, місцевий господарський суд, звернув увагу на описову частину висновку судової будівельно-технічної експертизи від 29.01.2021 №220-780, якою чітко зазначено, що «…Значна частина робіт, наведених в актах приймання виконаних робіт, є демонтажними, прихованими та супутніми роботами, які перевіряються поетапно в процесі їх виконання та не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження, як і не може бути перевірено їх обсяг, а відповідно і вартість виконаних робіт.
Разом з тим, без виконання демонтажних та прихованих робіт, які є технологічно невід`ємною частиною при проведенні робіт і враховані проектом, а також підтверджені загальним журналом робіт та актами на закриття прихованих робіт, неможливо було б проведення подальших робіт з ремонту будівлі.
Таким чином, обсяг будівельних робіт, що відноситься до демонтажних та прихованих, які є технологічно невід`ємною частиною виконаних будівельних робіт згідно з проектом, приймається за документами, що підтверджують факт виконання цих робіт.»
Саме це твердження експерта дало суду першої інстанції підстави правильно зазначити, що висновок судової будівельно-технічної експертизи від 29.01.2021 №20-780 не може встановлювати виконання або невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю “Підводні професіонали” взятих на себе Договором № 11 ст/19 від 10.05.2019 обов`язків. 
Водночас, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що наданими прокурором протоколами оглядів місця події від 30.01.2020, від 16.09.2020 та від 12.08.2021, здійсненими слідчими СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та СБ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, підтверджується лише відсутність переліку тренажерів на місці, де вони були встановлені. Проте, дані докази жодним чином не підтверджують невстановлення їх ТОВ “Підводні професіонали” під час виконання взятих на себе зобов`язань за Договором про виконання робіт від 10.05.2019 №11 ст/19. 
Разом з цим, ураховуючи наявність підписаних без зауважень сторонами за Договором актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрат за відповідні періоди; повну оплату замовником виконаних робіт; відсутність звернень Департаменту як замовника за договором до відповідача із вимогами щодо виявлених недоліків у роботі відповідача та їх документального оформлення; подальшу передачу Департаментом на баланс КП Одеської міської ради “Узбережжя Одеси” для утримання об`єкту благоустрою - облаштованого пляжу для людей з інвалідністю, розташованого за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 станція Великого Фонтану, з обладнанням та конструкціями, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи прокурора про допущення порушень відповідачем при виконанні робіт за спірним договором є недоведеними.
В свою чергу, відповідачем на підтвердження придбання усіх тренажерів відповідно до проектної документації надано належні письмові докази, а саме: договір на постачання товарів від 19.07.2019; додаток №1 до Договору №104 від 19.07.2019; рахунок №55 від 19.07.2019; видаткова накладна №284 від 30.09.2019, а також виписку по банківському рахунку про здійснену оплату на придбання тренажерів.
При цьому, апеляційна колегія враховує, що під час прийому-передачі об`єкту благоустрою - облаштованого пляжу для людей з інвалідністю, розташованого за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. Великого Фонтану, а також відповідної документації на даний об`єкт благоустрою, Департаментом та КП ОМР “Узбережжя Одеси” було зроблено відмітку про майно, яке відсутнє, а саме: 29,4 кв.м. тіньового покриття та були відмічені зауваження щодо матеріалу та вартості палубної дошки. Крім того, у вказаному акті наявна таблиця, з якої вбачається, що передаються тренажери у кількості 24 шт. Однак, інформації щодо наявності інших зауважень чи відсутності предметів об`єкта благоустрою, зокрема тренажерів, про які зазначається у висновку експерта, не міститься.
Щодо фактичної відсутності одного тренажеру, то судова колегія погоджується з судом першої інстанції, який зазначив, що враховуючи, що відповідачем було передано згідно акту виконаних робіт Департаменту тренажер (спина, шия) - 1шт., який відсутній у КП ОМР “Узбережжя Одеси”, відповідач не може нести відповідальність за вказаний відсутній тренажер.
З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд абсолютно змістовно та аргументовано підійшов до визнання висновку судової будівельно-технічної експертизи від 29.01.2021 №20-780 як неналежного доказу.
Щодо незгоди апелянта з висновком суду першої інстанції проте, що прокурором не визначено норму матеріального права, за якою завищена вартість робіт підлягає стягненню з відповідача.
Прокурором сформульовано вимоги позовної заяви як стягнення завищеної вартості робіт.
Як правильно зазначив місцевий господарський суд, за умовами Договору замовник наділений правом вимагати від підрядника лише безоплатного виправлення недоліків, якщо такі виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити самостійно такі недоліки; у такому разі підрядником відшкодовуються збитки, завдані замовнику. 
Однак, позовної заяві прокурор посилається на ч.ч 1, 2 ст. 193, ч. 1 ст. 175, ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України, ст.ст. 15, 16, 20, 526, 610, п.3 ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України. 
Тобто, в позовній заяві прокурора не йде мова про збитки в розумінні ст. 224 Господарського кодексу України, а йде мова про завищену вартість робіть. Прокурором не заявлено до стягнення саме збитки.
Проте, в апеляційній скарзі прокурор вже посилається на зовсім інші норми матеріального права, а саме: ч.ч. 1, 2 ст. 224, ч. 1 ст. 226 Господарського кодексу України, ч. 2 ст. 883 Цивільного кодексу України, якими регулюється відшкодування збитків.
При цьому, прокурор зазначає, що суд першої інстанції повинен був дослідити складов складові елементи цивільного правопорушення, наслідком якого є завищення вартості робіт.
Натомість суд першої інстанції з цього приводу абсолютно аргументовано послався на правову позицію Великой Палати Верховного Суду, викладену у постановах від  05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18), від 02.07.2019 у справі №48/340 (провадження №12-14звг19), за якою власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права; частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції не досліджував складові елементи цивільного правопорушення, оскільки сам прокурор визначив у позовної заяві спосіб захисту.
Отже, з огляду на те, що прокурор в позовній заяві і в апеляційній скарзі наводить різні норми матеріального права, на підставі яких просить задовольнити позовні вимоги, колегія суддів вважає таку позицію прокурора хибною та неприпустимою.
Щодо незаконності рішення суду першої інстанції в частині покладення на органи прокуратури обов`язку сплати судового збору за подання позовної заяви.
Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України).
Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при ри виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В контексті наведеного судова колегія наголошує, що 05.10.2022 Велика Палата Верховного Суду, при розгляді виключної правової проблеми «Стосовно застосування норм ГПК України щодо розподілу судових витрат у справах за позовами прокурора в інтересах держави» у справі №923/199/21, дійшла висновку із застосування норм права, як полягають у тому, що:
« 9.1. Положення статей 123, 129 Господарського процесуального кодексу України визначають загальний порядок розподілу судових витрат між сторонами у справі та іншими учасниками справи, що ґрунтується на засаді обов`язковості відшкодування судових витрат особи, на користь якої ухвалено судове рішення, за рахунок іншої особи, яка в цьому спорі виступає її опонентом.
9.2. За змістом статей 42, 46, 53, 56 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, набуває статусу сторони у справі - позивача лише у випадках, передбачених процесуальним законом, однак у разі відкриття провадження у справі за поданим ним позовом він має ті ж права та обов`язки, що їх має позивач, за винятком права укладати мирову угоду.
9.3. Звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат».
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі №755/10947/17).
Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (див. рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 п.58).
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом першої інстанції у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його зміни або скасування колегія суддів не вбачає.
Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2022 у справі №916/3273/21 залишається без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2022 у справі №916/3273/21 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, встановлених ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Діброва Г.І.

        Суддя                                                                                          Разюк Г.П.