П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 лютого 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/13122/22	
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року (суддя Свида Л.І., м. Одеса, повний текст рішення складений 24.10.2022) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправними та скасування постанов,-
В С Т А Н О В И В:
19 вересня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до Першого Малиновського відділу ДВС ПМУМЮ (м.Одеса), в якому просила визнати протиправною та скасувати постанови державного виконавця:
- про відкриття виконавчого провадження від 11.07.2022 року ВП№69375860;
- про арешт коштів боржника від 08.09.2022 року ВП№69375860;
- про арешт майна боржника від 08.09.2022 року ВП№69375860.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
На думку апелянта, вимоги позивача є безпідставними, а дії державного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження правомірними, оскільки при відкритті виконавчого провадження останній перевіряє чи відповідає поданий виконавчий документ вимогам, встановленим Законом України "Про виконавче провадження", та не встановлює законність прийняття виконавчого документа, пред`явленого до виконання. В даному випадку, позивачкою будь-яких належних підстав незаконності постанови або підстави для винесення повідомлення про повернення виконавчого документу без прийняття надано не було.
Відповідачка надіслала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначила про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.
Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 на праві власності належала квартира АДРЕСА_1 .
31 серпня 2012 року ОСОБА_1 уклала з ПАТ "Банк Кіпру" кредитний договір, відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 295800 грн. під 23,99% річних строком до 30 серпня 2022 року.
На забезпечення виконання умов кредитного договору цього ж дня між ПАТ "Банк Кіпру" та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір №30/22-1462/2012, предметом якого є вищезгадана Квартира №137.
29 травня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу було вчинено виконавчий запис №6406 щодо звернення стягнення на вищезгадану Квартиру АДРЕСА_2 .
За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Стягувача (ПАТ "Альфа-Банк") в сумі розміром 305802,05 грн.
На підставі заяви ПАТ "Альфа-банк" від 06.10.2015 року №85473-34-б/о про відкриття виконавчого провадження, 23.10.2015 року державним виконавцем Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження №49179639 з виконання виконавчого напису №6406, вчиненого 29.05.2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А.
24 листопада 2015 року старшим державним виконавцем Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції прийнято постанову №49179639 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на все майно, що належить ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 та заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 лише в межах суми боргу.
17 березня 2016 року старшим державним виконавцем Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції прийнято постанову ВП №49179639 про арешт коштів боржника, якою накладено арешт на кошти, що містяться на рахунках боржника ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 .
19 серпня 2017 року постановою старшого державного виконавця Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції виконавче провадження №49179639 передано до Першого Малиновського відділу ДВС ПМУМЮ (м.Одеса).
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 29.09.2017 року у справі №521/4429/16-ц відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ПАТ "Альфа Банк" та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню за №6406.
16 червня 2020 року на адресу Першого Малиновського відділу ДВС ПМУМЮ (м.Одеса) надійшла заява представника АТ "Альфа-Банк" про повернення стягувачу виконавчого напису №6406 від 29.05.2015 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу про звернення стягнення на квартиру номер АДРЕСА_4 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, задовольнити вимоги ПАТ "Альфа-Банк" в сумі розміром 305802,05 грн., в тому числі плата за вчинення виконавчого напису, що становить 3500 грн. Скасувати заходи примусового виконання рішення суду, застосовані в ході проведення виконавчих дій по виконанню вищевказаного документу.
Також, 16 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Першого Малиновського відділу ДВС ПМУМЮ (м.Одеса) із заявою, в якій просила при вирішенні питання про повернення виконавчого документа стягувачу не стягувати з неї виконавчий збір.
24 червня 2022 року головним державним виконавцем Першого Малиновського відділу ДВС ПМУМЮ (м.Одеса), керуючись пунктом 1 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", прийнято постанову №ВП49179639 про повернення виконавчого документа без виконання.
Також, 24 червня 2022 року головним державним виконавцем прийнято постанову ВП №49179639 про стягнення виконавчого збору, якою стягнуто з боржника ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 30580,21 грн.   
Постанову про стягнення виконавчого збору від 24 червня 2022 року виведено в окреме виконавче провадження №69375860.
11 липня 2022 року головним державним виконавцем Першого Малиновського відділу ДВС ПМУМЮ (м.Одеса) прийнято постанову ВП №69375860 про відкриття виконавчого провадження з виконання постанови №49179639 від 24.06.2022 року про стягнення виконавчого збору.
8 вересня 2022 року головним державним виконавцем прийнято постанови ВП №69375860 про арешт майна боржника та про арешт коштів боржника.
Не погодившись із вищезазначеними постановами держвиконавця, ОСОБА_1 звернулася до суду з даним адміністративним позовом про їх скасування.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відкриття виконавчого провадження відбулося з порушенням вимог законодавства, а тому прийняті в подальшому постанови про арешт коштів боржника та арешт майна боржника є протиправними та підлягають скасуванню.
Рішення суду мотивовано тим, що в матеріалах справи відсутні докази направлення позивачці постанови про відкриття виконавчого провадження ВП№69375860 від 11.07.2022 року рекомендованим листом з повідомленням про вручення, як то передбачено частиною першою статті 28 Закону України "Про виконавче провадження".
Проте колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спеціальним законом, який визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку є Закон України від 21 квітня 1999 року №  606-XIV "Про виконавче провадження" (далі – Закон №  606-XIV; в редакції чинної на дату відкриття виконавчого провадження №49179639).
Відповідно до частини другої статті 25 Закону №  606-XIV державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження.
У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п`ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.
Згідно з частиною першою статті 27 Закону №  606-XIV, у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець  на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.
Відповідно до частини першої статті 28 Закону №  606-XIV, у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання,  постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню,  або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.
Поряд з цим, 5 жовтня 2016 року набув чинності Закон України від 02.06.2016 року №1404-VIII "Про виконавче провадження" (далі – Закон №1404-VIII), пунктом 7 розд. ХІІІ "Прикінцеві та перехідні положення" якого передбачено, що виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.
Відповідно до статті 1 Закону 1404-VIII (в редакції, чинній на дату прийняття спірних постанов) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно з частиною першою статті 13 Закону №1404-VIII під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону №1404-VIII виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Частиною п`ятою статті 26 Закону №1404-VIII передбачено, що у постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
За визначенням частини першої статті 27 Закону № 1404-VIII виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
За приписами частин другою та четвертої наведеної статті, виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Пунктом 3 частини першої статті 37 Закону №1404-VIII передбачено, що виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
Частиною третьою статті 40 Закону №1404-VIII у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Як вбачається із матеріалів справи, виконавче провадження №49179639 відкрито постановою державного виконавця 23 жовтня 2015 року (а.с. 72).
Постановою від 24.06.2022 року ВП №49179639 виконавчий документ повернуто без виконання згідно пункту 1 частини першої статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" (а.с.  159).
У свою чергу, спірна постанова про стягнення виконавчого збору прийнята 11 липня 2022 року (а.с.  186).
Як зазначалося вище, до 5 жовтня 2016 року правовідносини щодо здійснення виконавчих дій регулювались Законом №606-XIV, з 5 жовтня 2016 року вступив у силу Закон №1404-VIII.
Отже, з моменту виникнення заборгованості позивачки до прийняття постанови про стягнення виконавчого збору змінювалось законодавство, відповідно до якого здійснювався обрахунок виконавчого збору.
Враховуючи, що виконавче провадження було відкрито за правилами, передбаченими Законом №606-XIV, то при визначенні підстав стягнення та розміру виконавчого збору, який підлягає стягненню з боржника, треба керуватися положеннями статті 28 Закону №606-XIV (чинного на той час). Ці положення, зміст яких написано вище, передбачають, з-поміж іншого, стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11 серпня 2021 року у справі №300/3260/20.
При цьому, у зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.
До того ж, варто додати, що стягнення виконавчого збору є безумовною дією державного виконавця у межах виконавчого провадження та ефективним засобом стимулювання боржника до намагання виконати рішення суду самостійно до відкриття виконавчого провадження. Стягнення виконавчого збору є не правом, а обов`язком державного виконавця при відкритті виконавчого провадження.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 26 червня 2020 року у справі №360/3324/19.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для визнання протиправною та скасування постанови Першого Малиновського відділу ДВС ПМУМЮ (м.Одеса) про відкриття виконавчого провадження від 11.07.2022 року ВП№69375860.
Посилання позивачки на правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі №2540/3203/18, є безпідставними, оскільки правовідносини у цих справах не є подібними. Адже у справі №2540/3203/18 постанова про відкриття виконавчого провадження та постанова про стягнення виконавчого збору були винесені в один період, а саме - до внесення змін до статті 27 Закону №1404-VІІІ Законом України від 3 липня 2018 року №2475-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання".
Стосовно посилань позивачки на те, що виконавчий збір стягується лише за фактичного стягнення державним виконавцем коштів чи вчиненням ним дій, які призвели до стягнення з боржника сум заборгованості, колегія суддів відноситься критично, оскільки відповідно до статті 27 Закону №1404-VІІІ виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.
Крім того, колегія судді звертає увагу позивачки на те, що частина друга статті 27 Закону №1404-VIII щодо стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом, діяла до 28 серпня 2018 року.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання" №2475-VIII від 3 липня 2018 року, який набрав чинності 28 серпня 2018 року, у частині другій статті 27 Закону №1404-VIII слова "фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом" замінено словами "підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів".
Отже, після 28 серпня 2018 року розмір виконавчого збору розраховується не від суми фактичного стягнення, а від суми, яка підлягає стягненню.
Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 11 серпня 2022 року у справі №640/23271/21.
Позовні вимоги в частині скасування постанов державного виконавця про арешт коштів та боржника від 08.09.2022 року ВП№69375860 не підлягають задоволенню як похідні.
Таким чином доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відтак, оскільки суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року – скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 – відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов