Постанова
Іменем України 
14 лютого 2023 року
м. Київ
 
справа № 278/1904/17
провадження № 51-1771км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів:                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської обласної прокуратури на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 15 березня 2022 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого,
-                     у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК та злочину, передбаченого ч .1 ст. 115 КК.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та
апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 27 вересня 2021 року  ОСОБА_7  визнано винуватим: 
-           у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, з призначенням йому покарання у виді громадських робіт на 200 годин.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
-           у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12  років.
Згідно з частиною 5 статті 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дня затримання 28 травня 2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 25 421 грн. матеріальної шкоди та 200 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.
Судом вирішено питання долі речових доказів.
Як встановив суд, 28 травня 2017 року, на території рекреаційного центру «Лісовичок», що розташований на 124 кілометрі автодороги «Київ-Чоп» в с. Березина Житомирського району Житомирської області, під час відпочинку в альтанках, де, в одній альтанці перебував ОСОБА_7 разом із родиною та знайомими, вживаючи спиртні напої, а в іншій ОСОБА_9 разом із родиною та своїми знайомими, які також вживали спиртні напої, між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 раптово виникли неприязнені стосунки,  внаслідок чого ОСОБА_7 вирішив вбити ОСОБА_9 .  
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство                                  ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 28 травня 2017 року близько 20 год. з ножем в руці підійшов до альтанки та викликав                         ОСОБА_9 на розмову. У цей час, ОСОБА_9 , усвідомлюючи реальність погроз ОСОБА_7 , з метою захисту, взяв в альтанці пластикову каністру з-під води та почав оборонятись нею від озброєного ножем ОСОБА_7 , в результаті чого останні опинилися на вулиці біля входу до зазначеної альтанки. В цей момент до чоловіків підійшла ОСОБА_8 , яка взяла ОСОБА_9 за праву руку, намагаючись захистити свого чоловіка від ОСОБА_7 та відвести його у бік.   Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ножем умисно завдав однин удар ОСОБА_8 в праву руку, спричинивши останній садно на правій верхній кінцівці, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.  Після чого, ОСОБА_7 , на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків, зі значною силою, умисно завдав ножем ОСОБА_9 один удар в область грудної клітини, внаслідок чого ОСОБА_9 помер.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 15 березня 2022 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 вересня 2021 року щодо                        ОСОБА_7   залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_7 через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Зокрема, прокурор вважає, що дії засудженого ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч .1 ст. 115 КК на  п. 14 ч. 2  ст. 115 КК, як умисне вбивство з мотивів національної нетерпимості, а також зазначає про істотні порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема статей 370, 419 КПК.    Крім того, прокурор вважає, що ухвалу апеляційного суду було винесено незаконним складом суду.
Позиції інших учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції:
-          прокурор частково підтримав касаційну скаргу прокурора, не погодившись лише з мотивами скасування ухвали апеляційного суду через незаконний склад суду,  у решті підтримав всі доводи та просив ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції;
-          захисник ОСОБА_6 частково підтримала касаційну скаргу прокурора, погодившись з доводами про незаконний склад суду, втім вважала, що винуватість її підзахисного  ОСОБА_7 у навмисному вбивствінедоведеною, у зв`язку з чим просила провадження у справі закрити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК. 
Згідно з положеннями ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У відповідності до  ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, відповідно до ст. 94 КПК, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 14 ч. 2 ст. 115 КК, тобто в умисному вбивстві ОСОБА_9 з мотивів з мотивів національної нетерпимості. 
Втім, суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у даному провадженні, незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з п. 14 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 115 КК, прийшовши до помилкового переконання, що надані обвинуваченням докази не свідчать про наявність умислу обвинуваченого на вбивство ОСОБА_9 саме з мотивів національної нетерпимості, оскільки «неприязні стосунки між засудженим та потерпілим виникли не до будь-якої особи азербайджанської національності, які були присутні на території рекреаційного центру «Лісовичок», а саме до померлого, який нібито образливо для обвинуваченого відмовився вживати разом з ним самогон.»
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор оскаржив вирок суду в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 14 ч. 2 ст. 115 КК та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років; у решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
 
Зокрема, прокурор  стверджував, що конфлікт виник на підставі того, що потерпілий, будучи азербайджанцем, проживав на території України; ОСОБА_7 вживав слова, які принижують та ображають честь та гідність потерпілого, під час затримання показав, що він вбив особу іншої національності ножем, який викинув у лісі. 
 
При цьому, обґрунтовуючи невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, прокурор послався на ненадання судом належної оцінки всім дослідженим у судовому засіданні доказам, що істотно вплинуло на його висновки. Окремо наголошував на тому, що суд не врахував мотиви національної нетерпимості; тих обставин, що обвинувачений з потерпілим раніше знайомі не були, конфлікт виник між ними на підставі того, що потерпілий, будучи азербайджанцем, проживав на території України. При цьому суд не мотивував, чому узяв до уваги одні докази і відкинув інші. На переконання прокурора, ці всі порушення в сукупності призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Незважаючи на те, що апеляційна скарга прокурора містила численні мотивовані аргументи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення покарання, яке є невідповідним тяжкості вчиненого злочину через м`якість, апеляційний суд доводи апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив і не надав відповіді на твердження прокурора, зазначені в апеляційній скарзі. 
Також, не врахував апеляційний суд і того, що фактично він виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, що  покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Всупереч наведеному, погоджуючись із висновками, викладеними у вироку, апеляційний суд обмежився лише формальним посиланням на те, що показання засудженого про події 28 травня 2017 року є правдивими та достовірними, ОСОБА_7 посварився з потерпілим через особисті неприязні стосунки, не знаючи конкретно якої ОСОБА_9 національності, не допускав висловлювань щодо нетерпимості до осіб певної національності, а лише стверджував, що він українець, перебуває на своїй землі, а тому ОСОБА_9 не має жодного права наказувати йому що робити.  
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів касаційного суду вважає таке рішення апеляційного суду незаконним з наступних мотивів.
Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішення неодноразово наголошував на необхідності жорстких послідовних та системних законодавчих відповідей на дискримінаційне насильство та інші злочинні прояви нетерпимості. 
З системного аналізу кримінального та кримінального процесуального законодавства випливає, що матеріальні склади злочинів проти життя та здоров`я особи, вчинені з мотивів національної нетерпимості (п. 14 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 121; ч. 2 ст. 122 КК), обов`язково передбачають настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді певної шкоди життю та здоров`ю потерпілого, яка може полягати і в заподіянні смерті. Суспільно небезпечним наслідком умисного вбивства, вчиненого з мотивів національної нетерпимості, є настання смерті іншої людини. 
Важливою ознакою об`єктивної сторони матеріальних складів злочинів, вчинених з мотивів національної нетерпимості, є причинний зв`язок, тобто об`єктивний, закономірний і необхідний зв`язок між суспільно небезпечним діянням особи і шкідливим результатом, що настав. Відсутність або наявність причинного зв`язку між діянням, спрямованим на заподіяння смерті чи тілесних ушкоджень, та наслідком повинна бути очевидною. У тому разі, якщо відсутній причинний зв`язок між дією (бездіяльністю) винного та шкідливим результатом - настанням смерті, відсутній і відповідний склад злочину з мотивів  національної нетерпимості.
Так, за змістом кримінального закону, умисне вбивство, вчинене з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості (п. 14 ч. 2 ст. 115 КК) має місце тоді, коли винний прагне продемонструвати людську неповноцінність потерпілого, через належність останнього до конкретної раси, нації (національності) чи етнічної групи та внаслідок цього виявляє своє упереджене, ненависницьке ставлення до нього.
При перегляді провадження щодо  ОСОБА_7 , апеляційним судом не перевірено доводи апеляційної скарги прокурора про вчинення ОСОБА_7 вбивства з мотивів національної нетерпимості. 
Зокрема, про таку нетерпимість можуть свідчити висловлення образливого змісту, що відображають нетерпимість до представників іншої національності, релігії і т.д.; використання слів, що принижують національні, релігійні або інші почуття.
У даному провадженні апеляційним судом не взято до уваги: 
-          показання потерпілої ОСОБА_8 , яка зазначила, що ОСОБА_7 прийшов до її чоловіка в альтанку і сказав:: «Шо, чурка (заматюкався), виходь, різать буду»; свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,  ОСОБА_12 , які чули висловлювання ОСОБА_7 : «Виходь, чурка, різати буду»;
-          дані, що містяться у протоколі огляду предметів від 15 серпня 2017 року, а саме диску із відеозаписом затримання ОСОБА_7 , під час якого останній говорив, що порізав потерпілого, називаючи його при цьому «чорним» та «чуркою» та вказав, що, тікаючи, він викинув у лісі ножа; 
-          на диску з відеозаписом з телефону, де вбачається, що між обвинуваченим ОСОБА_7 і потерпілим ОСОБА_9 , перед вбивством останнього, відбувся спір з приводу того, що потерпілий є особою азербайджанської національності. При цьому ОСОБА_7 акцентував увагу на тому, що він, як українець домінує перед потерпілим, оскільки останній приїхав саме до нього на територію України, де він, як українець є на цій території господарем, що доводить факт існування у ОСОБА_7 на той час мотивів національної нетерпимості щодо потерпілого, як особи азербайджанської національності. 
Про наявність у ОСОБА_7 згаданого спеціального мотиву на вбивство                        ОСОБА_9 свідчить і ряд інших факторів. Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 до подій, що розглядаються, знайомі не були, будь-яких інших суперечок стосовно умов відпочинку на території кафе «Лісовичок», користування мангалом чи альтанками також не було, що може свідчити про те, що у разі належності потерпілого до української чи іншої слов`янської національності, у ОСОБА_7 був би відсутній мотив на його умисне вбивство.
Крім цього, засуджений відкрито вживав слова, які принижують та ображають потерпілого саме як азербайджанця, що підтверджується показаннями свідків.                      Отже, перевіривши матеріали провадження колегія суддів приходить до переконання, що наведені вище ознаки, характерні для вбивства за мотивами нетерпимості та бажання показати «перевагу» представників однієї національності над іншими, про що, зокрема, свідчить і наявність ознак ненависті відносно особи, що мала специфічні ознаки зовнішності певної етнічної групи населення; сам злочин носив відкритий, демонстративний характер; дії із приховання слідів злочину майже відсутні, а місцем здійснення злочину було громадське місце. 
 
Доводи касаційної скарги прокурора про неможливість повторної участі колегії суддів апеляційного суду  у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 є необґрунтованими, оскільки колегією суддів касаційного суду не встановлено передбачених ст. 76 КПК підстав недопустимості повторної участі суддів в даному кримінальному провадженні. 
 
Таким чином, підсумовуючи викладене, Верховний Суд вважає, що апеляційним судом, всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК належним чином не перевірено та не спростовано доводів прокурора про мотив здійснення ОСОБА_7 злочину на ґрунті національної нетерпимості та необґрунтовано залишено вирок стосовно ОСОБА_7 без зміни. 
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що потягнуло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосування судом закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, який підлягав застосуванню. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та  постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської обласної прокуратури задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 15 березня 2022 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням  ОСОБА_7  скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_13                                       ОСОБА_3