ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2023 року
м. Київ
справа № 333/684/19
провадження № 51-2294км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
засудженого                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                         ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 20 грудня 2021 року щодо нього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080040003978, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в м. Коломиї Івано-Франківської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 26 січня 2004 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці; 09 липня 2008 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 307 КК на строк 5 років;
- за ч. 1 ст. 321 КК на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Ухвалено рішення щодо судових витрат і вирішено долю речових доказів. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 листопада 2018 року приблизно о 16:00 із метою незаконного збуту придбав 18 фольгових згортків із сильнодіючою речовиною дифенгідрамін (димедрол), загальною масою 0,5444 г, і 18 фольгових згортків із наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном, загальною масою 3,1873 г, які зберігав при собі та переніс до приміщення автовокзалу «Запоріжжя-1», що знаходиться на пр. Соборному, 20 у м. Запоріжжі, де працівники поліції 1 грудня 2019 року о 21:30 год. виявили та вилучили ці речовину та засіб.
20 грудня 2021 року Запорізький апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6  покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив останньому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки;  за ч. 1 ст. 321 КК на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В уточненій та доповненій касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 стверджує, що апеляційний суд призначив покарання, яке внаслідок суворості не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі. Вважає, що, врахувавши його особу і всі обставини провадження, суд першої інстанції призначив йому справедливе покарання із застосуванням ст. 75 КК. Разом з  цим під час ухвалення вироку судом апеляційної інстанції без оцінки залишилося те, що він ( ОСОБА_6 ) має батьків, постійне місце проживання, перебуває в цивільному шлюбі та виховує неповнолітню дитину дружини, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, після постановлення вироку працевлаштувався і має постійний заробіток, а нових кримінальних правопорушень не вчиняв. Просить також вирішити питання про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період із 24 січня 2019 року до 21 серпня 2019 року.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 просила відмовити в задоволенні касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не заперечуються.
Натомість ОСОБА_6 у скарзі посилається на незаконність вироку апеляційного суду в частині призначеного йому покарання, яке, на переконання засудженого, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості.
За змістом касаційної скарги таке покарання засуджений вважає суворим у зв`язку з висновком апеляційного суду про неможливість застосування до нього ст. 75 КК.
Проте такі доводи не знайшли свого підтвердження.
Так, відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
При цьому відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з приписами ст. 75 КК (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з матеріалів провадження, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі обвинуваченого через м`якість та неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, апеляційний суд дотримався вказаних вимог закону.
Зокрема, суд апеляційної інстанції, перевіривши указані доводи прокурора, дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, а тому обґрунтовано визнав рішення місцевого суду про застосування ст. 75 КК неправильним.
При цьому, апеляційний суд визнав суворим покарання призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років,  за ч. 1 ст. 321 КК- на строк 2 роки, а за сукупністю кримінальних правопорушень на строк 5 років і пом`якшив це покарання, призначивши захід примусу у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 321 КК на строк 1 рік, а за сукупністю цих кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Одночасно суд апеляційної інстанції встановив, що підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК не було, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, в тому числі тяжких та особливо тяжких, двічі відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став. До того ж він не має стійких соціальних зв`язків, а висновок суду першої інстанції про здатність виправлення обвинуваченого без відбування покарання не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Твердження ОСОБА_6 щодо необґрунтованості висновку апеляційного суду про відсутність у нього родини безпідставне, тому що суди першої та апеляційної інстанцій встановили цю обставину, а стороною захисту не надано документів, які б свідчили про сімейний стан і наявність на утриманні дружини і дитини у засудженого.
Разом з тим, доводи засудженого про можливість застосування до нього ст. 75 КК у зв`язку з працевлаштуванням останнього, не переконливі, оскільки засуджений зробив це за 3 місяці до розгляду провадження судом апеляційної інстанції що, не є достатнім вважати наявністю умов для виправлення раніше неодноразово судимого засудженого, без відбування покарання при здійсненню контролю за його поведінкою.
На думку колегії суддів, у цьому конкретному випадку апеляційний суд, враховуючи вимоги статей 50, 65 КК, призначив ОСОБА_6  покарання, яке відповідає  характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу, а також принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Правових підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість немає. Переконливі аргументи, які би ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили необхідність зміни вироку апеляційного суду, в касаційній скарзі засудженого відсутні.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, є законним та обґрунтованим.
Також у касаційній скарзі йдеться про необхідність зарахування  строку попереднього ув`язнення в період із 24 січня 2019 року до 21 серпня 2019 року у строк покарання. Однак, суд касаційної інстанції не має підстав для повторного зарахування цього строку, тому що це питання вже вирішено місцевим судом і не змінювалося апеляційним судом.
За таких обставин  касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 20 грудня 2021 року щодо  ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                             ОСОБА_3