ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року 
м. Київ

справа №580/8404/21
адміністративне провадження № К/990/18436/22  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Тацій Л.В., 
суддів: Стеценка С.Г., Стрелець Т.Г., -
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02    червня 2022 року (прийняту судом у складі: головуючого судді Мельничука В.П., суддів: Кучми    А.Ю., Лічевецького І.О.) у справі за позовом ФОП ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Черкаській області (далі - Управління Держпраці) про визнання протиправним і скасування рішення,    -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2021 року ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому  просила визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 29.06.2021 № ЧК-397/454/АВ/П.
На обґрунтування позову зазначала, що відповідач безпідставно зробив висновок про порушення позивачем вимог трудового законодавства. Оскаржуваний припис суперечить дійсним обставинам та нормам чинного законодавства.
Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій
Черкаський окружний адміністративний суд рішенням від 03 лютого 2022 року позов задовольнив.
Визнав протиправним і скасував припис Управління Держпраці від 29.06.2021 №ЧК-397/454/АВ/П про усунення виявлених порушень законодавства про працю щодо ФОП ОСОБА_1 .
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що працівники ОСОБА_2 та ОСОБА_3 надавали послуги позивачу за цивільно-правовими договорами, які не визначають контроль праці фізичних осіб, містять чіткий обсяг послуг (робіт) та виокремлення в актах прийому-передачі наданих послуг фронту послуг (робіт), винагороду за обсяг наданих послуг та не    підпадають під ознаки трудових договорів і виконання вищевказаними фізичними особами трудової функції.
Відсутні належні, достовірні та достатні докази того, що вказані фізичні особи виконували функції адміністратора та кухаря.
Наказом від 28.05.2021 №1 про прийняття на роботу підтверджується, що посаду адміністратора у позивача на дату проведення перевірки займала ОСОБА_4 , що також підтверджується актом, в якому зазначено, що вона працювала за трудовим договором.
Доводи відповідача щодо ненадання документів, що регламентують використання найманої праці ОСОБА_3 , спростовуються долученою до матеріалів адміністративної справи копією договору про надання послуг від 05.06.2021, яку позивач також вказувала у додатках зауваження на акт для відповідача.
Суд також врахував, що позивач до дати винесення припису (спірного рішення) видала накази від 07.06.2021 №7 та №8 про прийняття на роботу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , уклала з ними трудові договори від 08.06.2021 №7 та №8 та подала відповідне повідомлення про прийняття працівника на роботу, що підтверджується електронною квитанцією №2 від 07.06.2021. Відповідач вказаним вище листом повідомив позивачу про встановлення того, що вона є платником єдиного податку 2 групи та враховуючи абзац 2 частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) прийнято рішення не застосовувати фінансові санкції щодо неї згідно з актом.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 02 червня 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове рішення - про відмову у задоволенні позову.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив із того, що функції, які виконували ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за цивільно-правовими договорами, не є самостійними, а здійснювались в межах процесу організації діяльності закладу позивача, де вони працювали, що є ознакою трудових відносин, а саме: діяльність працівників залежала від тривалості їх роботи на підприємстві, робочого дня та графіку, інформації про ознайомлення з інструктажем з питань охорони праці правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
18 липня 2022 року ФОП ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
У скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі №    260/768/19, а саме що стосується того, що інспекційні відвідування проводяться за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознаки порушення законодавства про працю. Доповідна записка посадової особи органу контролю, яка слугувала підставою для призначення інспекційного відвідування позивача, не є належною підставою для призначення інспекційного відвідування, оскільки ознаки порушення законодавства про працю виявлені органом контролю поза межами виконання ним контрольних повноважень, профілактичні відвідування у формі інформаційно-роз`яснювальної роботи не є підставою для проведення відвідування.
Посилається також на те, що у справі відсутні докази порушення позивачем норм законодавства про працю.
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , згідно з умовами укладених з ними договорів, були залучені для виконання чітко визначених робіт та в необхідних обсягах в зручний для них час та без підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку, графіку тощо, що в свою чергу не зобов`язувало ФОП ОСОБА_1 до укладання з ними трудового договору та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття на роботу. Дотримання цими особами відповідних санітарних норм та правил під час надання послуг, пов`язаних із нарізанням та пакуванням продуктів харчування не можуть бути доказами порушення позивачем законодавства про працю.
Зазначає, що постановою Соснівського районного суду міста Черкаси від 21 вересня 2021 року у справі №    711/4053/21 провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до частини шостої статті 78 КАС зазначена постанова суду є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Проте в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції не зазначено про це рішення, яке має преюдеційне значення.
Посилається на те, що обставини справи та докази свідчать про цивільно-правовий характер правовідносин, що виникли між позивачем та ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Зазначає також про постанову Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №    160/5315/19, у якій зазначено, що сторони договору (працедавець та працівник) вільні у своєму виборі щодо форми оформлення трудових відносин, і на свій розсуд вправі визначати вид такого договору.
У відзиві на касаційну скаргу  відповідач просить залишити її без задоволення.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 липня 2022 року визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя - Тацій Л.В., судді: Стеценко    С.Г., Стрелець Т.Г., касаційну скаргу передано судді-доповідачу.
Верховний Суд ухвалою від 27 липня 2022 року відкрив касаційне провадження.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
07 червня 2021 року Головний державний інспектор відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Опарін    К.В. звернувся зі службовою запискою до начальника Управління Держпраці Лазарєвія О.М., в якій зазначив, що 03.06.2021 інспекторами праці Опаріним К.В. та ОСОБА_5 проводилася інформаційно-роз`яснювальна робота у позивача за адресою: АДРЕСА_1 . Під час її проведення виявлено, що в Позивача працює 12 осіб. Згідно з даними Пенсійного фонду України позивач використовує найману працю 11 працівників. Тому є підстави вважати, що позивач використовує незадекларовану найману працю. Просив прийняти рішення про проведення заходу контролю з питання оформлення трудових відносин вказаної фізичної особи-підприємця та видати направлення.
Відповідачем 07.06.2021 сформовано позивачу вимогу про надання документів № ЧК-327/454/НО, якою зобов`язано у строк до 09:30 год. 08.06.2021 надати для проведення заходу державного контролю наступні документи: свідоцтво про державну реєстрацію, код ЄДРПОУ (завірену копію), витяг з реєстру платників єдиного податку або свідоцтво платника єдиного податку; статут для юридичних осіб (завірену копію); фактичного місце(-я) здійснення господарської діяльності, його (їх) режим роботи; наказ на призначення керівника, повідомлення ДФС (за наявності) (завірені копії), паспортні дані та ідентифікаційний номер; штатні розписи, що діють (завірені копії); правила внутрішнього трудового розпорядку (завірені копії); вступні інструктажі працівників з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони, журнали (завірені копії); трудові договори, накази з прийняття (переведення), повідомлення ДФС про початок роботи всіх найманих працівників (завірені копії); графіки роботи працівників (завірені копії); договори цивільно-правового характеру, додаткові угоди та акти виконаних робіт, на підставі яких використовується праця найманих осіб (завірені копії); договори (накази) стажування, практики, виробничого навчання (завірені копії); посадові та/або робочі інструкції працівників (завірені копії).
На підставі наказу Управління Держпраці № 344-11 від 07.06.2021 «Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) (інспекційне відвідування) ФОП ОСОБА_1 », направлення на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) (інспекційне відвідування) № 348 від 07.06.2021 Управлінням Держпраці проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) (інспекційне відвідування) щодо додержання ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, про що складено акт від 16.06.2021 № ЧК-397/454/АВ.
Згідно з вказаним актом, під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , з питань оформлення трудових відносин з найманими працівниками, в приміщенні магазину 07.06.2021 засобами відеотехніки зафіксовано виконання роботи семи особами.
Сім осіб, що назвалися ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 повідомили, що працюють офіційно по трудовому договору.
На підставі наданих документів адміністрацією ФОП ОСОБА_1 використовується наймана праця осіб, а саме: ОСОБА_4 (з 01.06.2021), ОСОБА_6 (з 01.06.2021), ОСОБА_7 (з 01.06.2021), ОСОБА_8 (з 01.06.2021), ОСОБА_9 (з 01.06.2021), ОСОБА_10 (з 01.06.2021), ОСОБА_2 (з 08.06.2021), ОСОБА_3 (з 08.06.2021).
Під час проведення інспекційного відвідування надано договір про надання послуг з 05.06.2021 укладеного з ОСОБА_2 . Згідно з договором про надання послуг від 05.06.2021 підприємець доручає, а ОСОБА_2 виконує роботу з нарізання продуктів харчування - заготовки до страв. Термін дії договору до 31.07.2021. Зазначеним Договором не визначено результат праці, що виражається в конкретних фізичних величинах (об`єм, кількісно-якісні показники, тощо). Роботи по вищезазначеному договору підпадають під ознаки кваліфікаційних вимог до кухаря, передбачені для такої професії відповідно до Класифікатора професій із змінами ДК 003:2010, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.08.2020 № 1574. Вказаним договором не визначено результат праці, що виражається у конкретних фізичних величинах (об`єм, кількісно-якісні показники тощо). Крім того, ОСОБА_2 під час проведення інспекційного відвідування зазначив, що він виконує роботу кухаря.
Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення законодавства про правцю в частині оформлення трудових відносин, а саме ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи 07.06.2021 працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, чим порушено вимоги частини першої статті 21, частин першої, третьої статті 24 КЗпП та постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» від 17 червня 2015 року № 413.
18.06.2021 позивачем подано до відповідача зауваження на акт вих. № 1, в яких зазначено, що вказані вище фізичні особи на дату проведення інспекційного відвідування перебували в приміщенні закладу та надавали їй, як фізичній особі-підприємцю, послуги за цивільно-правовими угодами договорами про надання послуг (копії яких надані інспекторам відповідача для ознайомлення за вимогою), що виключає обов`язок їх працевлаштування. За умовами договорів від 05.06.2021 ОСОБА_2 надавав послуги з нарізки продуктів харчування заготовки до страв, а ОСОБА_3 надавала послуги зі складання картонових коробок, комплектування столових приборів та серветок до паперових пакетиків. На підставі наведеного Позивач просила надати рішення про результати розгляду поданих зауважень та надіслати за вказаною нею адресою.
Листом «Про розгляд заперечень до акта інспекційного відвідування» від 25.06.2021 № 6396/01-10/6191 заперечення до акта інспекційного відвідування від 18.06.2021 № ЧК-397/454/АВ визнано необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
29.06.2021 відповідачем видано позивачу припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № ЧК-397/454/АВ/П, яким зобов`язано  усунути вказане вище порушення у строк до 30.06.2021.
Листом від 07.07.2021 № 17-05/6535 відповідачем повідомлено позивача, що оскільки остання є платником єдиного податку другої групи, керуючись абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП уповноваженою особою відповідача прийнято рішення не застосовувати фінансові санкції до позивача відповідно до акта інспекційного відвідування від 16.06.2021 № ЧК-397/454/АВ.
Вважаючи припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 29.06.2021 №    ЧК-397/454/АВ/П протиправним, позивач звернулася до адміністративного суду з даним адміністративним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
Відповідно до статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року №    877-V (далі - Закон № 877-V), дія якого поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, державного контролю за додержанням законодавства у сфері моніторингу, звітності та верифікації викидів парникових газів у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.
Відповідно до частини п`ятої статті 2 Закону № 877-V органи Держпраці при проведенні заходів державного нагляду (контролю), додержуються принципів державного нагляду (контролю); місця здійснення державного нагляду (контролю); вимог щодо врегулювання окремих питань виключно законами; обмеження у проведеннях заходів нагляду контролю в разі наявності конфлікту інтересів; трактування норм на корить суб`єкта господарювання у разі їх неоднозначного трактування; заборона на вилучення оригіналів документів та техніки; обов`язку збереження комерційної та конфіденційної таємниці; умов проведення планових заходів, розробки методики для визначення критерії ризику; право суб`єкта господарювання на ознайомлення з підставами заходу та отримання посвідчення (направлення) на проведення заходу; вимог до складення наказу, посвідчення (направлення) на проведення заходу та акту за результатами заходу; відповідальність посадових осіб органу державного нагляду (контролю); права суб`єктів господарювання; право на консультативні підтримку суб`єктів господарювання; громадський захист; оскарження рішень органів державного нагляду (контролю); та умови віднесення суб`єктів господарювання до незначного ступеня ризиків у разі не затвердження відповідних критеріїв розподілу.
Перелік підстав для здійснення позапланового заходу (позапланової перевірки) визначено в частиною першою статті 6 Закону № 877-V, відповідно до якої підставами для здійснення позапланових заходів, зокрема, є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Відповідно до частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктами 1, 7 «Положення про Державну службу України з питань праці», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування) визначено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 (далі - Порядок № 823).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 823, в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 823 встановлено, що підставами для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
Згідно з пунктом 10 Порядку № 823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Відповідно до пункту 16 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Як зазначив суд апеляційної інстанції, позивачем в позовній заяві зазначено, що станом на час прийняття оскаржуваного припису з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було укладено трудові договори, оформлені накази та повідомлено Державну фіскальну службу про прийняття їх на роботу, у зв`язку з чим він є протиправним та підлягає скасуванню.
Проте, згідно з пунктом 20 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.
З аналізу вказаної норми вбачається, що припис містить вказівки на порушення норм чинного законодавства, які були виявлені саме під час інспекційного відвідування та зазначені в акті, складеному за його результатами, а на роботодавця покладається обов`язок по усуненню та запобіганню подальшого порушення вказаних норм законодавства.
Таким чином, усунення виявлених під час інспекційного відвідування порушень вимог законодавства може бути як у формі відновлення порушених прав працівників, так і у формі додержання в подальшому роботодавцем вимог законодавства про працю, або їх недопущення.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 50 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.
Визначальним для вирішення спірних правовідносин у даній справі є наявність ознак трудових правовідносин між позивачем та громадянами: ОСОБА_3 , ОСОБА_2 .
Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до статті 21 КЗпП трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з частиною третьою статті 1 Закону України «Про охорону праці» працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).
Відповідно до статті 24 КЗпП трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Цивільно-правовий договір з фізичною особою (договір цивільно-правового характеру) - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу України).
Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Підрядник, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Аналіз наведених норм, дає підстави для висновку, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
У свою чергу, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегульоване - чинним законодавством України.
При співставленні трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04    липня 2018 року у справі № 820/1432/17, від 06 березня 2019 року у справі №    802/2066/16-а, від 13 червня 2019 року у справі № 815/954/18.
Між позивачем, як замовником, та ОСОБА_3 , як виконавцем, укладено договір про надання послуг від 05.06.2021, відповідно до умов якого виконавець, за завданням замовника, зобов`язується надавати послуги необхідні замовнику, в тому числі, але не обмежуючись: складання картонових коробок, призначених для пакування продукції замовника, 100 шт.; комплектування столових приборів та серветок для паперових пакетиків, 100 шт., а замовник зобов`язується прийняти послуги та сплатити виконавцеві винагороду на умовах, визначених цим договором.
Під час проведення інспекційного відвідування 07.06.2021 інспекторами праці велась відеофіксація контролюючого заходу, що підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, із зазначеного відеозапису вбачається, що ОСОБА_3 , яка у форменому одязі закладу «LA П`ЄЦ» перебувала за стійкою прийняття-видачі замовлень разом з адміністратором ОСОБА_4 , привіталась з інспекторами праці, видала їм меню закладу і спілкувалась з ними щодо прийняття замовлення.
Будь-якої роботи по складанню картонових коробок, призначених для пакування продукції замовника, комплектування столових приборів та серветок для паперових пакетиків ОСОБА_3 07.06.2021 не виконувала, що вбачається з відеозапису інспекційного відвідування.
Згідно з пунктом 2.4. наданої позивачем посадової інструкції адміністратора, до завдань та обов`язків адміністратора належить приймання, оформлення, обробка заявок і замовлень клієнтів компанії на продукцію.
Професія «адміністратор» (код КП 4222, код ЗКППТР 20062) визначена Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій».
Таким чином, ОСОБА_3 07.06.2021, перебуваючи у закладі «LA П`ЄЦ», фактично надавала не визначені договором від 05.06.2021 послуги, а виконувала трудові функції, передбачені посадовою інструкцією адміністратора, знаходячись за робочим місцем адміністратора у форменому одязі магазину, що вказує саме на трудові відносини між ОСОБА_3 та позивачем.
Також, під час проведення інспекційного відвідування позивачем було надано договір про надання послуг від 05.06.2021, укладений між позивачем, як замовником, та ОСОБА_2 , як виконавцем, укладено договір про надання послуг від 05.06.2021, відповідно до умов якого виконавець, за завданням замовника, зобов`язується надавати послуги необхідні замовнику, в тому числі, але не обмежуючись: нарізання продуктів харчування - заготовки до страв замовника, в кількості не менше 20 кг, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги.
Відповідно до Національного класифікатора України «Класифікатор професій ДК 003:2010», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 (далі - Класифікатор професій ДК 003:2010) роботи (послуги), що становлять предмет зазначеного договору про надання послуг, відповідають професії «кухар» (код КП 5122, код ЗКППТР 16675).
Завдання та обов`язки вказаної професії, зокрема по нарізці овочів та інших продуктів харчування, передбачені в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників (Випуск 65 «Торгівля та громадське харчування», затвердженого наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України 30.11.1999 № 918).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, записи про найменування роботи, професії або посади, на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у Класифікаторі професій.
Таким чином, предметом цивільно-правового договору, укладеного між позивачем та ОСОБА_2 є виконання останнім трудових функцій за конкретною професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України «Класифікатор професій ДК 003:2010 що є ознакою трудових відносин та суперечить природі договору цивільно-правового характеру, предметом якого є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Також, зі змісту вказаного цивільно-правового договору, укладеного між позивачем та ОСОБА_2 , вбачається, що предметом договору є виконання роботи, що визначається замовником (у тому числі, але не обмежуючись - нарізання продуктів харчування (заготовок до страв замовника). Тобто, умовами договору не визначено конкретного переліку видів роботи, що має бути виконана (вказується на виконання роботи за завданням замовника), її кількісних і якісних характеристик, договором не обумовлено який конкретний результат роботи має передати виконавець замовникові. Тобто, предметом договору є власна праця виконавця по виконанню роботи.
Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що посилання у договорі на нарізку продуктів харчування (заготовок до страв замовника) в кількості не менше 20 кг не може свідчити про встановлення обсягу робіт (послуг), що мають бути здійснені (надані) для виконання умов договору, адже вказане завдання не містить конкретних критеріїв щодо видів продуктів, які підлягають нарізці, способу нарізки (товщини, форми тощо) та інших кількісних та якісних характеристик.
Окрім того, враховуючи характер страв, що реалізовуються в магазині « LA П`ЄЦ » (піца, салати), нарізка продуктів, що входять у їх склад має здійснюватися за місцем знаходження магазину, а тому ОСОБА_2 не міг самостійно, на власний розсуд організовувати свою роботу. Більш того, ОСОБА_2 мав підпорядковувався режимові роботи магазину, що суперечить природі цивільно-правового договору, за яким виконавець самостійно організовує свою роботу та виконує її на власний ризик.
Згідно зі статтею 29 КЗпП до початку роботи працівника власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права і обов`язки та поінформувати під розписку про умови праці, визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.
Позивач 07.06.2021 (в день фіксації інспекторами праці факту використання праці зазначених осіб) проінформувала ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про їхні права та обов`язки за посадами кухаря та адміністратора, відповідальність за невиконання покладених на них обов`язків про що свідчить підпис вказаних осіб проставлений 07.06.2021 у посадових інструкціях кухаря та адміністратора.
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не лише були ознайомленні з вказаними посадовими інструкціями, але і виконували їх про що свідчить перебування вказаних працівників в закладі «LA П`ЄЦ» в межах режиму роботи магазину, на робочих місцях та у форменому одязі, що підтверджується відеозаписом інспекційного відвідування.
Таким чином, функції, які виконували ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за вказаними договорами, не є самостійними, а здійснювались в межах процесу організації діяльності закладу позивача «LA П`ЄЦ», де останні працювали, що є ознакою трудових відносин, а саме: діяльність працівників залежала від тривалості їх роботи на підприємстві, робочого дня та графіку, інформації про ознайомлення з інструктажем з питань охорони праці правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з наказами від 07.06.2021 №№ 7, 8 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прийнято на посади кухаря та адміністратора 08.06.2021, тобто станом на 07.06.2021 вказані особи виконували роботу кухаря та адміністратора без оформлення трудових відносин.
Підтвердженням того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 станом на 07.06.2021 перебували саме у трудових відносинах з позивачем свідчить також і те, що вони були прийняті на роботу саме по тим професіям, трудові функції за якими виконували за цивільно-правовими договорами.
Колегією суддів апеляційного суду також враховано, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 офіційно було прийнято позивачем на роботу 08.06.2021, тобто через три дні від початку дії цивільно-правових договорів, строк дії яких закінчувався лише 31.07.2021.
Колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано зауважила, що дії позивача щодо надання трудовому договору форми цивільно-правового договору перешкоджають реалізації права фізичної особи на працю, гарантованого Конституцією України та КЗпП, шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки тощо.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 13 червня 2019 року у справі № 1840/2507/18 та від 02 липня 2020 року у справі №    809/164/17.
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що суд апеляційної інстанції належним чином перевірив всі докази у справі, надав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про те, що оскаржуваний припис відповідача про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 29.06.2021 №    ЧК-397/454/АВ/П виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Що стосується доводів скаржника про ненадання судом апеляційної інстанції оцінки чи були законодавчо встановлені підстави для проведення інспекційного відвідування, а також щодо ненадання доказів повідомної реєстрації відвідування, то вони є безпідставними, оскільки ні в позовній заяві, ні інших заява позивача в суді першої інстанції не було обґрунтовано позов тим, що у відповідача не було підстав для проведення контролюючого заходу та не було проведено повідомну реєстрацію відвідування, а відповідно до частини п`ятої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд апеляційної інстанції не може розглядати підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції. Аналогічна норма міститься і у частині четвертій статті 341 КАС для суду касаційної інстанції.
Що стосується доводів касаційної скарги про незастосування судом преюдиційності обставин, встановлених у справі про адміністративне правопорушення, слід зазначити таке.
Відповідно до частин шостої-сьомої статті 78 КАС вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.
Диспозиція наведеної правової норми прямо вказує на те, що обов`язковими для суду, який розглядає справу, є, зокрема постанова суду у справі про адміністративне правопорушення.
Водночас розглядувана норма встановлює межі обов`язковості зазначених різновидів судових рішень для адміністративного суду, що розглядає конкретну адміністративну справу.
Така обов`язковість поширюється лише на те питання, чи мало місце певне діяння та чи вчинене воно особою, щодо якої постановлено відповідний вирок або прийнято постанову.
Отже, обов`язковими для врахування адміністративним судом є факти, наведені у вироку в кримінальній справі чи постанові у справі про адміністративне правопорушення, щодо часу, місця та об`єктивного характеру відповідного діяння тієї особи, правові наслідки, дій чи бездіяльності якої є предметом розгляду в адміністративній справі.
Водночас правова кваліфікація діяння особи, наведена у вироку в кримінальній справі або постанові про адміністративне правопорушення (тобто застосування тих чи інших правових норм до відповідної поведінки), не є обов`язковою для адміністративного суду.
Відповідно висновки інших судів щодо правомірності чи протиправності дій особи, поведінка якої є предметом розгляду в адміністративній справі, не є обов`язковими для адміністративного суду, який таку справу розглядає.
Висновки та оцінки іншого суду щодо правомірності поведінки особи, її винуватості у вчиненні правопорушення тощо не позбавляють адміністративний суд, який розглядає по суті справу, предмет якої пов`язаний із відповідними діяннями цієї особи, права надати їм власну оцінку.
Таким чином, адміністративний суд під час розгляду конкретної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.
У постанові Соснівського районного суду міста Черкаси від 21 вересня 2021 року у справі №   711/4053/21 суд, встановивши, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на час проведення інспекційного відвідування перебували в приміщенні закладу на надавали ФОП ОСОБА_1 послуги за цивільно-правовими угодами, копії яких досліджено в судовому засіданні, що виключає обов`язок їх працевлаштування та повідомлення державної фіскальної служби про прийняття на роботу, дійшов висновку про закриття провадження в справі відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Водночас, у розглядуваній справі суд, не змінюючи обставин встановлених у справі про адміністративне правопорушення, надав оцінку цивільно-правовим угодам у розрізі із фактично виконуваною роботою цих працівників, самостійно кваліфікував поведінку ФОП ОСОБА_1 та дійшов власних висновків щодо її дій і правомірністю контролюючого органу видати припис у зв`язку із порушенням позивачем вимог частини першої статті 21, частин першої та четвертої статті 24 КЗпП.
Отже, доводи касаційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували наведені висновки судів. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки апеляційного суду та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
В аспекті наведеного слід зазначити, що відповідно до статті 341    Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Враховуючи наведене, Суд визнає, що суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2022 року - без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                Л.В. Тацій
Судді          :                                                                                С.Г. Стеценко
                                                                                          Т.Г. Стрелець