ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 199/2843/17
провадження № 51-3698км22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурорів                                                   ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника                                                     ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу (з доповненнями) захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 вересня 2022 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Цвітні-Піски Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
ОСОБА_9 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 ), зареєстрованого у АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2022 року ОСОБА_8 і ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК і призначено їм покарання кожному окремо у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 74 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.
За детально наведених у вироку фактичних обставин ОСОБА_8 , будучи тимчасово виконуючим обов`язки начальника Дніпропетровського міського управління ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 , шляхом обману  ОСОБА_10 , який діяв в інтересах ТОВ «Снежана Д», достовірно знаючи про порядок оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки територіальними органами надання адміністративних послуг, одержав 20 грудня 2016 року 100 літрів палива марки А-95, а саме 10 пластикових карток (талонів) на пальне А-95 марки WOG об`ємом 10 літрів кожна, вартість яких станом на 20 грудня 2016 року складала 2 314 гривень, 24 січня 2017 року грошові кошти у сумі 50 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України становить 1 366 гривні 63 копійки, та 27 січня 2017 року грошові кошти у сумі 12 000 гривень, всього на загальну суму 15 680 гривень 63 копійки.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 16 вересня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишив без змін.
Водночас за ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 вересня 2022 року було задоволено клопотання захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 і закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК. 
Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі з доповненнями захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. 
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що в діях ОСОБА_8 відсутня обов`язкова ознака шахрайства - добровільна передача майна. На переконання захисника, ОСОБА_10 усвідомлював, що стосовно нього вчиняються неправомірні дії, у зв`язку з чим і звернувся до правоохоронних органів. Підтримуючі доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень ч. 2 ст. 190 КК, які на думку касатора, не підлягали застосуванню за фактичних обставин цього кримінального провадження, захисник звертає увагу на позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року № 5-250кс16.
Більше того, адвокат зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК є злочином із майновим складом, який передбачає наявність потерпілого, проте в цьому кримінальному провадженні потерпілий відсутній.
Разом із цим, адвокат зазначає, що стороні захисту не було надано на огляд оригінал довіреності на представництво інтересів ТОВ «СНЕЖАНА Д» ОСОБА_10 .
Також захисник стверджує, що місцевий суд, мотивуючи висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 , послався на докази, які слід визнати недопустимими, зокрема дані, отримані у ході численних обшуків, адже дозвіл на проведення цих обшуків отримано неуповноваженими на те особами.
Крім вищенаведеного, адвокат акцентує на неповному дослідженні протоколів за результатами проведених негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД). Зокрема, не були досліджені та не відтворені в судовому засіданні відеозаписи, які є додатками до згаданих протоколів. 
У свою чергу зазначає, що суд апеляційної інстанції вказаних недоліків не усунув, формально погодившись із висновками районного суду. 
Між тим, захисник переконана, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень ч. 3 ст. 404 КПК і безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, та не дослідив усіх обставин кримінального правопорушення.
Узагальнюючи доводи, адвокат указує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки цей суд не перевірив і належним чином не спростував доводів апеляційної скарги сторони захисту.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 подав заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 у яких зазначає мотиви безпідставності скарги.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала та просила задовольнити касаційну скаргу, а прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не підтримали її, вважаючи необґрунтованою, і просили відмовити у її задоволенні, та навели відповідні аргументи своєї позиції. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судові рішення щодо ОСОБА_12 ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.
Згідно зі ст. 404 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 зазначеного Кодексу.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.  
Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі  суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 апеляційний суд наведених вимог КПК в повній мірі не дотримався.
Адвокат ОСОБА_7 , не погодившись із вироком суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, у якій просила скасувати вказане рішення у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, суд  не перевірив доводів апелянта належним чином.  
Як убачається із ухвали суду апеляційної інстанції, в ній відображені фактичні обставини кримінального провадження, узагальнені вимоги та перерахунок доказів, досліджених районним судом.
Проте, апеляційний суд не здійснив повного аналізу доводів, викладених в апеляційній скарзі, а їх зміст відобразив частково.
Згідно із апеляційною скаргою, апелянт, зокрема, ставила питання щодо необґрунтованості кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК і наводила аргументи щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
Однак суд апеляційної інстанції обмежився лише висновком про доведеність кваліфікуючої ознаки - вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
Разом із цим, апеляційний суд фактично не розглянув інших доводів, у тому числі щодо відсутності об`єктивної сторони згаданого кримінального правопорушення. 
Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях, зазначав, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, у яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Так суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 , послався на докази, надані стороною обвинувачення, які враховані судом першої інстанції. Проте ці докази суд апеляційної інстанції лише перерахував, не проаналізувавши їх та не надавши їм належної оцінки з точки зору належності, допустимості та достатності для встановлення всіх обставин кримінального провадження.
Крім цього, в апеляційній скарзі захисник зазначала про те, що обшук було проведено неуповноваженою на те особою з огляду на що, дані, отримані внаслідок проведення цих слідчих дій мають бути визнані недопустимими доказами.
Усупереч ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції не дав жодної відповіді на вказані аргументи сторони захисту та навіть не зазначив про це в узагальнених доводах апеляційної скарги.
Також колегія суддів уважає слушними доводи адвоката щодо недотримання апеляційним судом приписів ст. 404 КПК.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).
Водночас обов`язок апеляційного суду повторно дослідити докази виникає за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК, беручи до уваги той факт, що захисник наводила аргументи, які стосувалися неповноти дослідження доказів, зокрема звертала увагу на те, що відеозаписи, які є додатками до протоколів, складених за наслідками проведення НСРД, не були відтворені в судовому засіданні, а також ненадання оригіналу довіреності, яка би дала змогу перевірити повноваження ОСОБА_10 (за версією сторони захисту мала місце провокація з боку працівників правоохоронних органів), суду апеляційної інстанції необхідно було перевірити ці обставини.
Оскільки вказані порушення, за умови їх підтвердження, могли вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, відповідні доводи захисника потребували сумлінної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими, чого суд апеляційної інстанції не зробив. До того ж саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на їх безпідставність у цьому випадку є недостатнім для спростування позиції сторони захисту.
При цьому суд апеляційної інстанції є судом факту та права і в межах своїх повноважень має можливість безпосередньо досліджувати фактичні обставини, докази та надавати їм власну оцінку. 
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду не відповідає положенням статей 370, 419 КПК і постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника- частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити доводи апеляційної скарги, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку і за наявності для цього підстав перевірити обставини кримінального провадження шляхом повторного дослідження доказів, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу (з доповненнями) захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7  задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8   скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                               ОСОБА_3