ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 лютого 2023 року
м. Київ
 
справа № 643/8875/21
провадження № 51-865км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
                                                            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого 
ОСОБА_6 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року 
в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021226200000382, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чугуєва, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 390-1 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 390-1 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в умисному невиконанні обмежувальних приписів, застосованих щодо нього судом за таких обставин.
Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2021 року, яке набрало законної сили 18 березня 2021 року, стосовно ОСОБА_6 видано обмежувальний припис на строк 6 місяців, з яким він належним чином ознайомлений під підпис 22 лютого 2021 року і згідно з яким останньому заборонено: перебувати в місці проживання ОСОБА_7 ( 
АДРЕСА_2 ); особисто і через третіх осіб розшукувати ОСОБА_7 , якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому ОСОБА_6 , переслідувати її; вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_7 , або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто.
Проте, нехтуючи зазначеними приписами, розуміючи, що відповідно до рішення суду встановлено заходи тимчасового обмеження його прав, ОСОБА_6 
25 березня 2021 року близько 19:00 прийшов до місця проживання ОСОБА_7 , де вчинив сварку, під час якої ображав її та нецензурно висловлювався, чим порушив вимоги обмежувального заходу - перебувати за місцем проживання 
ОСОБА_7 . 
Крім того, 01 - 2 травня 2021 року протягом доби ОСОБА_6 на мобільний телефон ОСОБА_7 через мобільний додаток «вайбер» надіслав повідомлення з особистими образами на адресу потерпілої, чим порушив вимоги обмежувального заходу - заборону вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_7 , або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі  ОСОБА_6 порушує питання про скасування постановлених щодо нього судових рішень та закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді (п. 3 ст. 284 КПК).
На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог КПК, зазначає, що його необґрунтовано засуджено у вчиненні інкримінованого злочину, а вирок побудовано на недопустимих доказах.   Стверджує, що в обвинувальному акті не зазначений час вчинення ним кримінального правопорушення 01 та 02 травня 2021 року, а тому вказавши цей час у вироку, місцевий суд порушив вимоги ст. 337 КПК, оскільки вийшов за межі висунутого обвинувачення. Також, не встановлено місце вчинення правопорушення 01 та 02 травня 2021 року і докази за цими епізодами отримані з порушенням правил підслідності. Вважає, що судом не встановлено, який із пунктів обмежувального припису, порушений ним 25 березня 2021 року, самого рішення щодо встановлення таких приписів не отримував, а письмове пояснення 
від 22 лютого 2021 року написав за вказівкою працівника поліції. На думку ОСОБА_6 , місцевий суд безпідставно врахував як доказ протокол огляду речей від 30 березня 2021 року (диск з відеозаписом подій від 25 березня 
2021 року) за участю свідка ОСОБА_8 , під час якого той впізнав його на відео, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд мав взяти до уваги лише показання свідка безпосередньо в судовому засіданні. Окрім того, сам відеозапис, який зроблений потерпілою за допомогою власного смартфону, також є недопустимим доказом. Звертає увагу на те, що місцевим судом не виконані вимоги ч. 2 
ст. 314 КПК, а саме не відкриті стороні захисту матеріали дізнання. Вказує, що апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, повторно не дослідив докази, про які клопотала сторона захисту, не надав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги і, залишаючи її без задоволення, свого рішення не мотивував. Вважає судові рішення такими, що не відповідають вимогам 
ст. 370 КПК, а ухвалу апеляційного суду й вимогам ст. 419 КПК.
У запереченні на касаційну скаргу засудженого потерпіла просить залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_6 мають бути залишені без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
У касаційній скарзі засуджений, не погоджуючись із судовими рішеннями та вважаючи, що його засуджено необґрунтовано, зокрема, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.  
У зв`язку із цим колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до 
ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наведені вимоги закону, не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції. 
Водночас, перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо 
ОСОБА_6 , з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції (з яким обґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції) відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з приписами ст. 94 КПК. 
Так, з досліджених місцевим судом показань потерпілої ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_8 , відеозапису події, зробленого потерпілою, даних протоколу огляду  речей від 30 березня 2021 року (диску з цим відеозаписом) за участю зазначеного свідка та даних протоколу огляду речей від 17 травня 2021 року (мобільного телефону потерпілої) видно, що саме ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 25 березня 2021 року прийшли до місця проживання ОСОБА_7 - АДРЕСА_3 , де ОСОБА_6 почав кликати свою дружину, кричав під вікнами особисті образи на її адресу та нецензурно висловлювався, внаслідок чого ОСОБА_7 викликала поліцію. Крім того, ОСОБА_6 01 та 02 травня 
2021 року  через мобільний додаток «Viber» неодноразово надсилав ОСОБА_7 повідомлення з особистими образами та погрозами.  
Як убачається з рішення від 12 лютого 2021 року Московським районним судом
м. Харкова було видано обмежувальний припис строком на 6 місяців, яким ОСОБА_6 встановлені заходи тимчасового обмеження, зокрема: заборонено перебувати в місці проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 ; заборонено вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_7 або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто.  
Згідно з наявними в матеріалах справи письмовими поясненнями від 22 лютого 2021 року, дослідженими судом, ОСОБА_6 був ознайомлений із зазначеним рішенням, йому були роз`яснені та зрозумілі тимчасові обмеження, попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 390-1 КК за їх невиконання. 
Наведені, а також інші докази, яким надано належну оцінку, поза розумним сумнівом свідчать про те, що ОСОБА_6 25 березня, 01 та 02 травня 2021 року умисно не виконав обмежувальний припис, виданий йому рішенням  Московського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2021 року.
Доводи засудженого у касаційній скарзі про те, що судом не встановлено, який із пунктів обмежувального припису, порушений ним 25 березня 2021 року, є надуманими, оскільки в резолютивній частині рішення від 12 лютого 2021 року не зазначено жодних пунктів. Натомість встановлені конкретні заходи тимчасового обмеження, зокрема, заборона перебувати за місцем проживання ОСОБА_7 , невиконання якої мало місце з боку ОСОБА_6 25 березня 2021 року, що встановлено судом та зазначено у вироку.
Що стосується доводів ОСОБА_6 про те, що письмове пояснення 
від 22 лютого 2021 року він написав за вказівкою (під тиском) працівника поліції, то колегія суддів звертає увагу на те, що старший дільничний офіцер поліції 
ОСОБА_9 , якому на виконання надійшло рішення Московського районного суду 
м. Харкова від 12 лютого 2021 року, був зобов`язаний ознайомити з ним ОСОБА_6 , роз`яснити зміст цього рішення та попередити про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 390-1 КК. Цей обов`язок був виконаний працівником поліції шляхом відібрання від ОСОБА_6 відповідного письмового пояснення від 22 лютого 2021 року. 
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12рп/2011, а також на постанову Верховного Суду від 15 червня 2021 рокуу справі № 305/2022/14-к зазначає, що зроблений потерпілою за допомогою власного смартфону відеозапис зі ОСОБА_6 , є недопустимим доказом, оскільки записуючи таке відео, потерпіла за власною ініціативою здійснювала оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом. 
У зв`язку із цим колегія суддів зазначає, що у п.п. 3.4 згаданого Рішення Конституційний Суд України вказав, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-,  кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння  злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно із ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції України, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
У справі № 305/2022/14-к Верховний Суд погодився з висновками попередніх судових інстанцій про те, що у цій справі мали місце ініціативні, цілеспрямовані дії свідка, з метою подальшого викриття особи у вчиненні злочину за допомогою аудіозапису. Тобто свідок за власною ініціативою здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом (постанова від 15 червня 2021 року).  
На відміну від наведеного, у справі, що розглядається потерпіла ОСОБА_7 , здійснюючи відеозапис дій ОСОБА_6 , який, нехтуючи встановленим щодо нього рішенням суду обмежувальним приписом, несподівано (випадково) для потерпілої прийшов за місцем її проживання, діяла ситуативно, з метою захисту в подальшому своїх прав та свобод. Отже такі дії ОСОБА_7 не охоплюються поняттям «оперативно-розшукова діяльність».
Диск із відеозаписом був добровільно наданий потерпілою під час досудового розслідування та згідно з вимогами процесуального закону оглянутий дізнавачем та визнаний речовим доказом. Згодом, цей відеозапис був безпосередньо досліджений місцевим судом, який за результатами відповідної оцінки, правильно визнав його належним та допустимим доказом. 
Колегія суддів не погоджується із доводами ОСОБА_6 у касаційній скарзі про те, що місцевий суд безпідставно врахував як доказ протокол огляду речей від 30 березня 2021 року (диску з відеозаписом подіївід 25 березня 
2021 року) за участю свідка ОСОБА_8 , оскільки мав взяти до уваги лише показання свідка безпосередньо в судовому засіданні. У зв`язку із цим є неприйнятним посилання засудженого на постанову Верховного Суду 
від 05 березня 2020 року в справі № 666/5448/15-к
Місцевий суд надав належну оцінку зазначеному протоколу за результатами проведення слідчої дії. Так, огляд проведено відповідно до вимог статей 
237, 223 КПК за участю свідка ОСОБА_8 , який, як в ході перегляду відеозапису, так і в судовому засіданні  впізнав ОСОБА_6 та показав, що на відеозаписі конфлікту, який відбувся 25 березня 2021 року за місцем проживання потерпілої, зафіксовані він та ОСОБА_6 . 
Таким чином, під час постановлення обвинувального вироку місцевий суд урахував як докази досліджені ним дані зазначеного протоколу та показання свідка, надані безпосередньо в судовому засіданні, відповідно до вимог ч. 4 
ст. 95 КПК.
Водночас у справі № 666/5448/15-к, зокрема, свідок та потерпілі безпосередньо в судовому засіданні заперечили впізнання ними під час досудового розслідування певних осіб, тому судові інстанції, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 95 КПК, взяли до уваги показання свідка та потерпілих у судовому засіданні, а протоколи пред`явлення для впізнання за їх участю не врахували як доказ під час постановлення рішення. В постанові від 05 березня 2020 року Верховний суд погодився з висновками судових інстанцій. 
Безпідставними є доводи засудженого і стосовно порушення судом першої інстанції вимог ст. 337 КПК.
Розглядаючи справу в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за 
ст. 390-1КК відповідно до обвинувального акта, місцевий суд безпосередньо дослідивши докази, у тому числі і дані протоколу огляду речей від 17 травня 
2021 року (мобільного телефону потерпілої), встановив час надсилання 
ОСОБА_6   01 та 02 травня 2021 року через мобільний додаток «Viber» повідомлень ОСОБА_7 з особистими образами та погрозами. Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК цей час зазначений у вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, і такі дії місцевого суду не призвели до збільшення обсягу обвинувачення. 
Отже, порушення приписів ст. 337 КПК з боку місцевого суду не допущено.  
Стосовно невстановлення місця вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку 01 та 02 травня 2021 року (як про це йдеться в касаційній скарзі), то як правильно встановлено місцевим судом, цей проступок вчинений ним в електронний спосіб, шляхом направлення SMS повідомлень через мобільний додаток «Viber». При цьому перебування засудженого в цей час у тому, чи іншому місці, за обставин даної справи, не впливає на висновки судових інстанцій щодо доведеності його вини в умисному невиконанні обмежувального припису, застосованого судом - заборона вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_7 , або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто.
Також, колегія суддів не вбачає порушень з боку органів досудового розслідування правил підслідності, яка була визначена за сектором дізнання Харківського РУП 
№ 2 ГУНП в Харківській області. Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснювалося групою прокурорів Салтівської окружної прокуратури м. Харкова. При цьому даних, які б свідчили про перебування засудженого 01, 02 травня 2021 року на території Чугуївського району Харківської області, на що він посилається в касаційній скарзі, матеріали справи не містять.  
Не є слушними і доводи ОСОБА_6 щодо порушення місцевим судом приписів ч. 2 ст. 314 КПК.
Як убачається з матеріалів справи, після завершення досудового розслідування ОСОБА_6 отримав копії матеріалів дізнання у кримінальному провадженні 
№ 12021226200000382  від 26 березня 2021 року, про що свідчить його розписка від 18 травня 2021 року.
На стадії підготовчого провадження ОСОБА_6 був залучений захисник, який з матеріалами кримінального провадження ознайомився у повному обсязі (а.с. 28), в підготовчому судовому засіданні 17 червня 2021 року сторона захисту не заперечувала проти призначення справи до судового розгляду.  
За таких обставин, порушень вимог ч. 2 ст. 314 КПК з боку місцевого суду не вбачається.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 390-1 КК є правильною, а покарання засудженому призначено відповідно до вимог статей 65, 50 КК.
Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , ретельно перевірив та проаналізував наведені в ній доводи та надав на них вичерпні відповіді, належним чином мотивувавши свій висновок щодо залишення скарги без задоволення. Вважати ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК, колегія суддів не вбачає підстав. 
Доводи в касаційній скарзі щодо порушення апеляційним судом вимог ч. 3 
ст. 404 КПК є необґрунтованими. 
Згідно з вимогами цього закону за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. 
Проте, таких обставин (умов) апеляційним судом під час перегляду справи встановлено не було, тому апеляційний суд відмовив в їх дослідженні.  
Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази, що і було зроблено під час апеляційного розгляду. 
Отже, порушень вимог ч. 3 ст. 404 КПК з боку апеляційного суду не вбачається.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 . Судом не встановлено. 
Таким чином, постановлені у справі судові рішення є законними, обґрунтованими і вмотивованими, тому касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                           ОСОБА_3