ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" грудня 2022 р.           Справа№ 910/728/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Євсікова О.О. 

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.
за участю представників згідно протоколу судового засідання,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2022, повний текст складено 29.06.2022
у справі №910/728/22 (суддя Марченко О.В.)
за позовом      заступника керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Вишневої міської ради Бучанського району Київської області та Комунального некомерційного підприємства «Випінівська міська лікарня» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області
до      Товариства з обмеженою відповідальністю «Сучасна лікарня»
про      визнання частково недійсним пункту 2.1 договору від 15.04.2020 №271

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

Києво-Святошинська окружна прокуратура Київської області в інтересах держави в особі Вишневої міської ради Бучанського району Київської області та комунального некомерційного підприємства «Випінівська міська лікарня» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області звернулась з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сучасна лікарня» про визнання частково недійсним пункту 2.1 договору від 15.04.2020 №271 та стягнення 22960,00 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що договір укладено з порушенням норм чинного законодавства України, оскільки за його умовами відбулась закупівля товару, що включений до переліку, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість. У зв`язку з цим, прокурор вважає, що пункту 2.1 Договору в частині включення до загальної суми договору 22 960 грн податку на додану вартість підлягає визнанню недійсним, а вказана сума підлягає поверненню замовнику.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.06.2022 закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо стягнення з Товариства на користь Підприємства 22   960 грн податку на додану вартість (відсутність предмета спору); закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.06.2022 відмовлено у задоволенні позову повністю. 
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд виходив з того, що встановлення обставин щодо відсутності дефібрилятора у Переліках товарів, необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, виключає недотримання сторонами передбачених цим нормативно правовим актом умов для віднесення поставленого за Договором товару до товарів, операції з постачання яких звільняються від оподаткування на додану вартість. У зв`язку з чим відсутнє порушення відповідачем вимог пункту 71 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України і Постанови №224 у частині включення суми ПДВ до вартості товару, що, у свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав для визнання Договору недійсним у спірній частині.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з даним рішенням, Київська обласна прокуратура  звернулась до Північного апеляційного господарського суду  з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги про визнання частково недійсним пункту 2.1 договору від 15.04.2020 №271 в частині включення до загальної суми договору 22960,00 грн податку на додану вартість.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом з порушенням норм матеріального права та при невідповідності висновків встановленим обставинам справи. 
Так, апелент наполягає на тому, що станом на час укладення договору на закупівлю дефібрилятора зазначений товар відносився до групи товарів, що звільняються від оподаткування ПДВ відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 №224 про затвердження Переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість (далі - Перелік №224). 
Крім того, апелянт зазначає, що грошовий вираз ПДВ не є договірною ціною в розумінні приписів ст. 632 ЦК України та істотною умовою договору, а тому його наявність чи відсутність не впливає на чинність та дійсність решти умов правочину, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 910/12764/20.
Висновки суду про те, що підписання договору є засвідченням результатів переговорної процедури щодо його укладення, в тому числі щодо ПДВ, на думку прокурора, є помилковим та суперечить ст. ст. 35, 36 Закону України «Про публічні закупівлі».  

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Від відповідача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Київської обласної прокуратури, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2022 - залишити без змін. 
Так, відповідач зазначає, що у відповідності до приписів ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі щодо ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. При цьому, зміна ціни після визнання переможця та до підписання договору можлива у двох випадках, до яких зміни в податковому законодавстві не віднесено.   
У зв`язку із внесення 15.04.2020 дефібрилятора до Переліку товарів, що звільняються від оподаткування податком на додану вартість, відповідач пропонував позивачу-2 внести відповідні зміни у правочин, однак згоди не було досягнуто.
Крім того, відповідач зазначає, що 08.02.2022 ним в добровільному прядку було перераховано на користь пзивача-2 сплачену суму ПДВ. 
Позивачі не скористались своїм правом, передбаченим ч.1 ст. 263 ГПК України, та не подали суду письмового відзиву на апеляційну скаргу, що у відповідності до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку.          

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної   скарги.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Владимиренко С.В., Євсіков О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/728/22. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
Після надходження матеріалів справи, Північний апеляційний господарський суд ухвалою від 08.08.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Київської обласної прокуратури Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2022 у справі №910/728/22. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 26.09.2022. Явка учасників справи визнана не є обов`язковою. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 19.09.2022. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 19.09.2022.
Розгляд справи відкладався, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та оголошеними в місті Києві повітряними тривогами судові засідання не відбувались. 

Явка представників сторін.

В судове засідання 14.12.2022 представники сторін не з`явились, про час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому чинним процесуальним законодавством порядку. Клопотань та заяв до початку судового розгляду справи від даних учасників справи не надходило, про поважність причин неприбуття в судове засідання не повідомлялось.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,  враховуючи те, що явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивачів та відповідача, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.
Прокурор в судовому засіданні 14.12.2022 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовільнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутнього представника прокуратури, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

02.04.2020 Комунальним некомерційним підприємством «Випінівська міська лікарня» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області було розміщено повідомлення про укладення договору за результатом проведення закупівлі за №UA-2020-04-02-000309-c - апаратура для підтримання фізіологічних функцій організму - дефібрилятор, на суму 350 960 грн, у тому числі ПДВ.
15.04.2020 між Комунальним некомерційним підприємством «Випінівська міська лікарня» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області (покупець за договором, позивач-2 у справі) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Сучасна лікарня» (постачальник за договором, відповідач у справі) укладено Договір № 271, за умовами якого:
- постачальник зобов`язується передати у власність покупцю, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити продукцію ДК 021:2015: 33180000-5 - Апаратура для підтримання фізіологічних функцій організму, згідно із специфікацією (додаток 1 до Договору), що є невід`ємною частиною Договору, у кількості 2 шт., з їх доставкою за адресою: м. Вишневе, вул. Машинобудівників, буд. 7 (пункт 1.1 Договору);
- ціна Договору визначається відповідно до специфікації (додаток 1 до Договору), що є невід`ємною частиною Договору, та складає 350   960 грн, у тому числі ПДВ 22   960 грн (пункт 2.1 Договору);
- Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020, але у будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 10.1 Договору).
Згідно з специфікацією від 15.04.2020 №1 до Договору покупець замовляє, а постачальник зобов`язується поставити такий товар: Lifepak 20е (Дефібрилятор/Монітор), виробник Physio-Control, Inc. (США), у кількості 1 шт., ціна за одиницю без ПДВ - 328   000 грн, ПДВ (7%) - 22   960 грн, всього з ПДВ - 350   960 грн.
Підприємством було оплачено замовлений товар на суму 350   960 грн (з урахуванням 22 960 грн ПДВ), що підтверджується випискою з рахунку Підприємства і платіжним дорученням від 15.04.2020 №5 (#33276569).
Декларацією від 23.01.2018 №187/3/AVT про відповідність, виданою товариству з обмеженою відповідальністю «Автоспецпром» як уповноваженому представнику виробника Physio-Control, Inc., підтверджено, що виріб медичний «LIFEPAK 20е Дефібрилятор/Монітор - 27 шт.», серійні номери з 46590147 по 46637259, відповідає вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №753, клас потенційного ризику - ІІб, згідно з ТР (додаток 2 «Критерії класифікації»), сертифікат відповідності від 23.01.2018 №UA.TR.101-187/3-TR-2018, декларація чинна до 23.01.2023.
Прокурор, посилаючись на те, що оскільки у відповідності до Переліку №224 закуповуваний за договором № 271 від 15.04.2020 товар звільнено від оподаткування податком на додану вартість, то визначена сторонами в п. 2.1 цього правочину умова про ціну з урахуванням відповідного податку зумовлює безпідставне її завищення, що, в свою чергу, призводить до зайвих витрат замовників та необґрунтованих прибутків постачальника. 
Листами № 55-2792вих-21 та № 55-2793вих-21 від 20.12.2021 повідомлено позивачів про вищевстановлене прокуратурою порушення із зазначенням механізму вжиття заходів, спрямованих на усунення цього порушення. 
Оскільки позивачами як органами, уповноваженими здійснювати функції у спірних відносинах, не здійснювались дії щодо повернення сплаченої суми ПДВ, заступником керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Вишневої міської ради Бучанського району Київської області та Комунального некомерційного підприємства «Випінівська міська лікарня» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області пред`явлено позов у цій справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути зокрема, визнання правочину недійсним. 
Згідно вимог ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, підлягає встановленню наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, за результатами вирішення спору в судовому рішенні вказується в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Разом з цим, статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та зазначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто, таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі судового рішення (усталена судова практика, що викладена  у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 916/5073/15, постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 20.09.2022 у справі № 904/6251/20, від 09.06.2022 у справі №927/636/21).
Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Таким чином, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права.
Відповідно до ч. 3 ст. 228 ЦК України (правова підстава позову прокурора) у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.
При вирішенні справ у спорах про визнання недійсними договорів відповідно до статті 228 Цивільного кодексу України, зокрема частини 3 цієї норми, ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.
Отже, для правильного вирішення спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру (умислу) у кожної із сторін.
Наявність такого наміру (умислу) у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження (постанови Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18, від 20.10.2021 у справі № 910/4089/20, від 15.12.2021 у справі №   910/6271/17).
Згідно ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
Частинами першою і другою статті 712 ЦК України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Закон України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній протягом спірного періоду), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та застосовується станом на момент виникнення та існування спірних правовідносин.
Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (пункт 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до ч. 1 ст. 35 цього Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 02.04.2020 Комунальним некомерційним підприємством «Випінівська міська лікарня» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області було розміщено повідомлення про укладення договору за результатом проведення закупівлі за №UA-2020-04-02-000309-c - апаратура для підтримання фізіологічних функцій організму - дефібрилятор, на суму 350 960 грн, у тому числі ПДВ.
Замовником було застосовано переговорну процедуру у зв`язку з виникненням нагальної потреби здійснити закупівлю товарів через настання непереборних обставин, пов`язаних з епідеміологічною ситуацією на території Київської області, що спричинена коронавірсуною інфекцією. 
08.04.2020 визнано переможцем відповідача та опубліковано повідомлення про намір укласти договір у відповідності до запропонованих умов в повідомленні про укладення договору за результатом проведення закупівлі за №UA-2020-04-02-000309-c. При цьому, ціна правочину визначена з урахуванням оподаткування товару на суму податку на додану вартість.
Відповідно до ч. 5 ст. 180 ГК України ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
За змістом ст.  11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.
У підпункті 14.1.178 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що ПДВ - це непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу.
За змістом підпунктів «а» і «б» пункту 185.1 статті 185 ПК України об`єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з постачання товарів / послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 ПК України.
За змістом пункту 188.1 статті 188 Податкового кодексу України база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).
Отже, за своєю правовою сутністю ПДВ є часткою новоствореної вартості та сплачується покупцем (замовником послуг). Водночас, ПДВ хоча і включається до ціни товару, однак не є умовою про ціну в розумінні цивільного та господарського законодавства, оскільки не може встановлюватися (погоджуватися чи змінюватися) сторонами за домовленістю, тобто у договірному порядку. Подібний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.06.2021 у справі №916/2478/20. 
В контексті вищевикладеного, колегія суддів визнає слушними доводи апелянта про те, що грошовий вираз податку на додану вартість не є договірною ціною в розумінні приписів ст. 632 ЦК України та істотною умовою договору.
Згідно із Законом України від 30.03.2020 №540 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)», який набув чинності 02.04.2020, доповнено підрозділ 2 розділу ХХ ПК України пунктом 71, тимчасово, на період, що закінчується останнім календарним днем місяця, в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), звільняються від оподаткування ПДВ операції з ввезення на митну територію України та/або операції з постачання на митній території України товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19), перелік яких визначено Кабінетом Міністрів України. У разі здійснення операцій, звільнених відповідно до цього пункту, положення пункту 198.5 статті 198 цього Кодексу та положення статті 199 цього Кодексу не застосовуються щодо таких операцій. Норми цього пункту застосовуються до операцій, здійснених починаючи з 17.03.2020.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 №224 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) затверджено Перелік товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість.
Отже, в силу вказаних норм законодавцем було встановлено, що операції з постачання на митній території України товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19) звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції виключно щодо товарів, перелік яких визначено Кабінетом Міністрів України.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, дефібрилятор, що придбавався позивачем-2 за результатами процедури закупівлі, було додано до Переліку №224 - 15.04.2020, а до Переліку №225 - 11.04.2020.
Тобто на дату розміщення Підприємством як повідомлення про укладення договору за результатом проведення закупівлі за №UA-2020-04-02-000309-c (02.04.2020), так і повідомлення про намір укласти з відповідачем договір (08.04.2020) ані Перелік №224, ані Перелік товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (COVID-19) на території України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 №225, не містили такого обладнання як дефібрилятор. А отже, сторони керувалися чинним на час відповідних дій податковим законодавством.
За сукупністю вищевстановленого, колегія суддів вважає, що оскільки укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі є унормований законом процес попереднього погодження (визначення) в опублікованому повідомленні про укладення договору усіх умов придбання товару, в т.ч. визначенні ціни з урахуванням чинних на час початку процедури закупівлі вимог чинного податкового законодавства, то висновок місцевого господарського суду про правомірне включення в спірний пункт договору сум ПДВ до вартості товару, - є обґрунтованим. 
Доводи апеляційної скарги про те, що вказаний висновок суду першої інстанції є помилковим та суперечить приписам ст. ст. 35, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» відхиляються, оскільки не спростовують встановлених обставин того, що позивач-2 визначаючи переможця закупівель та надаючи повідомлення про намір укласти з відповідачем договір (08.04.2020) керувався чинним на той час податковим законодавством, яким виключень щодо оподаткування даного виду товару податком на додану вартість не передбачалось. 
Поряд з цим, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на те, що прокурор звертаючись з позовом у цій справі про визнання частково недійсним пункту договору та посилаючись на приписи ч. 3 ст. 228 ЦК України жодними доводами та аргументами не довів наявності у сторін (сторони) умислу в настанні протиправних наслідків, як необхідної передумови для застосування цього правового механізму захисту порушеного права. Вся аргументація позовних вимог в цій частині зводиться до доведення обставин того, що станом на час укладення договору товар був включений в перелік, що звільняє його від оподаткування.
Північний апеляційний господарський суд, серед іншого, зазначає, що  порядок та механізм нарахування і сплати ПДВ чи навпаки (операції, які не є об`єктом оподаткування або звільнені від оподаткування тощо) врегульовано відповідними нормами Податкового кодексу України та, відповідно, не можуть встановлюватися (погоджуватися чи змінюватися) сторонами за домовленістю. Наявність в договорі умови про оподаткування того чи іншого товару сумою ПДВ за відсутності такої правової підстави, унормованої податковим законодавством, не може свідчити про безумовність дій покупця з його сплати.
В силу положень пункту 187.1 статті 187 Податкового кодексу України датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:
а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню;
б) дата відвантаження товарів, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.
Згідно платіжного доручення від 15.04.2020 №5 позивачем-2 перераховано на рахунок відповідача 350 960 грн (з урахуванням 22 960 грн ПДВ). Тобто станом на час проведення зарахування коштів на банківський рахунок відповідача мало місце вступ в дію змін в податкове законодавство щодо звільнення від оподаткування товару, придбаного позивачем-2 за договором.
В свою чергу, відповідач, визнаючи наявність таких змін, згідно з платіжним дорученням від 08.02.2022 №2147 здійснив повернення сплачених позивачем-2 сум податку на додану вартість. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.06.2022 провадження у справі в частині позовних вимог щодо стягнення з відповідача 22   960 грн податку на додану вартість (відсутність предмета спору) закрито.
Отже предметом розгляду у даній справі є вимога про визнання частково недійсним пункту 2.1 договору від 15.04.2020 №271, оскільки включена до його змісту сума податку на додану вартість, зумовлює безпідставне завищення ціни, що, в свою чергу, призводить до зайвих витрат замовників та необґрунтованих прибутків постачальників.
Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під захистом права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.
Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника і такі способи мають бути доступними й ефективними. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Переважно, спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Вимога захисту цивільного права чи інтересу має забезпечити їх поновлення, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі отримання відповідного відшкодування. Зазначені правові позиції неодноразово висловлювалась Великою Палатою Верховного Суду і Верховним Судом, та узагальнено викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2021 у справі № 903/1030/19.
Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд з прав людини указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява №  38722/02)).
Крім того, Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19) та інших.
Додатково, в контексті обраного способу захисту, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та (або) є неефективним для захисту порушеного права позивача у цих правовідносинах, позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19).
Водночас ефективність позовної вимоги має оцінюватися, виходячи з обставин справи та залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту інтересу позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).
Таким чином, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Застосування судом того чи іншого способу захисту має призводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19, пункт 63), від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.13), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункт 98).
Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19).
Обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19, постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.04.2021 у справі №      915/1890/19).
Отже, беручи до уваги вищенаведене у сукупності, а також на підставі дослідження предмета і підстави позову у справі, що розглядається, колегія суддів вважає, що обраний прокурором спосіб захисту про визнання частково недійсним пункту 2.1 договору від 15.04.2020 №271, у даному випадку, не призведе до захисту прав, оскільки не є ефективним у спірних правовідносинах, позаяк саме по собі задоволення цього позову не усунить завданий матеріальний збиток у вигляді надмірного збільшення суми витрат замовника (позивача-2) та необґрунтованого отримання постачальником (відповідача) прибутку за рахунок сум ПДВ. При цьому, факт повернення відповідачем отриманих сум податку та, відповідно, закриття провадження у відповідній частині зводить пред`явлену вимогу про визнання частково недійсним пункту договору до формального значення.
Колегія суддів, серед іншого, вважає за необхідне зауважити, що у відповідності до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом 4 цієї частини. 
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Як вбачається з матеріалів справи, спір у ній стосується договірних правовідносин, що виникли між Комунальним некомерційним підприємством «Випінівська міська лікарня» Вишневої міської ради Бучанського району Київської області та ТОВ «Сучасна лікарня». Тоді як, Вишневська міська рада Бучанського району Київської області, яку прокурор визначив позивачем у цій справі, не є учасником цих правовідносин. В контексті наведеного, суд апеляційної інстанції зазначає, що прокурор в порушення вимог ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 53 ГПК України у позові про визнання недійсним частини пункту договору не зазначив, в чому полягає порушення інтересів держави, територіальної громади міста та необхідність їх захисту.
Отже, зважаючи на те, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, тобто для отримання судового захисту позивачеві (прокурору) необхідно довести їх порушення саме відповідачем, судова колегія приходить до висновку, що в позові, поданому прокурором в інтересах держави   в особі Вишневської міської ради Бучанського району Київської області, слід відмовити. 
Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, аргументація апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом з порушенням норм матеріального права та при невідповідності висновків встановленим обставинам справи, - не знайшло свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2022 у справі №910/728/22  відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.  
Апеляційна скарга Київської обласної прокуратури Київської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2022 у справі №910/728/22 підлягає залишенню без задоволення.

Судові витрати.

Судовий збір, сплачений учасником справи у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2022 у справі №910/728/22 залишити без змін. 

3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

                              Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови суду складено та підписано, у зв`язку з відключенням електропостачання та після виходу судді Владимиренко С.В. з відпустки, - 07.02.2023.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                О.О. Євсіков