Справа № 991/4071/22
Провадження 1-кп/991/58/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А

28 березня 2023 року                                                                 м. Київ 

Колегія суддів Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючої судді         ОСОБА_1 ,
суддів         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора         ОСОБА_5 ,
обвинуваченого         ОСОБА_6 , 
захисника         ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Києві заяву захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42021000000002617 від 16.12.2021, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Житомир, Житомирської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
23.09.2022 до Вищого антикорупційного суду з Офісу Генерального прокурора (Спеціалізованої антикорупційної прокуратури) надійшов для розгляду обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021000000002617 від 16.12.2021, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2022, згідно з положеннями ч. 3 ст. 35 КПК України, для розгляду кримінального провадження було визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючої судді ОСОБА_1 , суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . 
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 26.09.2022 призначено підготовче судове засідання на 11.10.2022, яке неодноразово відкладалося.
У підготовчому судовому засіданні 28.03.2023 захисник ОСОБА_7 подав заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, посилаючись на такі обставини.
Незважаючи на встановлений кримінальним процесуальним законодавством обов`язок щодо надання доступу до матеріалів кримінального провадження, включаючи також і речові докази, прокурор ОСОБА_5 спочатку в усній формі, а згодом - у відповідь на письмові клопотання захисника про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, відмовив у наданні такого доступу до оригіналів матеріальних носіїв інформації, на яких зафіксовано хід та результати слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, мотивуючи це тим, що стороні захисту були надані копії аудіо-, відеоматеріалів (походження яких невідоме).
У ході ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, що були відкриті, встановив, що до суду скеровано та, відповідно, відкрито стороні захисту лише обмежену їх частину. Відомості, які містяться в інших матеріалах можуть свідчити про невинуватість обвинуваченого, протиправність дій правоохоронних органів по відношенню до нього, зокрема, і як до народного депутата України. До уповноваженого прокурора САП були спрямовані клопотання про надання доступу та можливості ознайомитися, зробити копії матеріалів, що знаходяться:
-у кримінальному провадженні №52020000000000304 від 06.05.2020;
-у документах щодо оперативно-розшукового заходу, проведеного на підставі постанови старшого детектива - керівника Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , погодженого із заступником керівника Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , № 15/923т від 01.10.2021;
-у документах, складених (виготовлених) в межах оперативно-розшукової справи № 220цт від 29.09.2021, в тому числі із постановою про заведення оперативно-розшукової справи № 220цт від 29.09.2021;
-в повному тексті ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_10 від 13.07.2022 у справі №991/2438/22 (провадження 1-кс/991/2458/22);
- у додатках до клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій від 13.07.2022.
Також, до уповноваженого прокурора САП було направлено клопотання про надання можливості ознайомитися із спеціальними (несправжніми) імітаційними засобами, дозвіл на використання яких було надано уповноваженій службовій особі правоохоронного органу під вигаданими даними в межах кримінального провадження №52020000000000304 від 06.05.2020, оскільки існують обґрунтовані сумніви щодо дотримання встановленого порядку їх використання.
Разом з тим, прокурор ОСОБА_5 відмовив у задоволенні клопотань, чим приховав інформацію, що може бути доказами на підтвердження невинуватості обвинуваченого та фактично створив передумови для спотворення судового рішення у даному кримінальному провадженні, порушив вимоги кримінального процесуального закону, що викликає обґрунтовані сумніви в його об`єктивності та неупередженості під час виконання повноважень прокурора у кримінальному провадженні
Просив задовольнити заяву про відвід прокурора, відвести прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 42021000000002617 від 16.12.2021, зобов`язати керівника органу прокуратури невідкладно призначити іншого прокурора у кримінальному провадженні.
Позиція учасників розгляду заяви про відвід.
Захисник  ОСОБА_7 підтримав заяву з підстав, викладених у ній, просив задовольнити. Час, відведений судом для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження після залучення його захисником, використав в тій мірі, яку надав прокурор: ознайомився з відсканованими документами, а також речовими доказами. У задоволенні клопотань про ознайомлення із рядом речових доказів, першоджерелами - матеріальними носіями інформації, змістом заблокованого телефону (наявних у ньому месенджерів) прокурор відмовив. Зазначений телефон перебував у первинному пакуванні, доступ до месенджерів був заблокований. Після ознайомлення з протоколами огляду вмісту окремих флеш-накопичувачів виникла нагальна необхідність в ознайомленні із оригіналами доказів. Під час ознайомлення з матеріалами встановив, що насправді кримінальне провадження розпочато у 2020 році, виконання спеціального завдання розпочалося у березні 2021 року. Прокурор звертався до суду з клопотанням про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених під час досудового розслідування кримінального провадження № 52020000000000304, у кримінальному провадженні № 42021000000002617, а у наданні зазначених матеріалів захиснику відмовив у зв`язку із тим, що він не є стороною або учасником кримінального провадження. Зауважив, що кримінальне провадження № 52020000000000304 від 06.05.2020 містить докази обставин, висвітлених у кримінальному провадженні № 42021000000002617. Вважає, що порушується рівність сторін: сторона обвинувачення володіє доказами, яких немає у сторони захисту. Повідомив, що прокурор надав відповіді на усі клопотання захисника, однак по суті відмовив у їх задоволенні. Не всі документи, доступ до яких просив надати захисник, входять у перелік матеріалів, доступ до яких надано у порядку ст. 290 КПК України. Вважає, що відсутність матеріалів унеможливить ознайомлення суду з усіма обставинами, які стосуються кримінального провадження, що вплине на об`єктивність кінцевого судового рішення. Підставою для відводу прокурора є п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, зокрема, існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора.
Обвинувачений  ОСОБА_6 підтримав позицію захисника.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяви про відвід, просив відмовити у її задоволенні. Вважає, що захисник не навів обставин зацікавленості прокурора у кримінальному провадженні. Зазначив, що стороні захисту була надана можливість ознайомитися з речовими доказами. Сторона обвинувачення виконала обов`язок, передбачений ст. 290 КПК України, щодо ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, речовими доказами, первинними носіями інформації в електронному вигляді як захисника ОСОБА_11 , так і для забезпечення ефективного захисту ОСОБА_6 - його іншого захисника ОСОБА_7 . Зазначив, що відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» примірник електронного документу є його оригіналом, тому вважає, що було надано і оригінали носіїв інформації. Дійсно, деякі докази перебували у первинному пакуванні, так як попередній захисник ОСОБА_11 та ОСОБА_6 не виявили бажання ознайомлюватися з їх вмістом. Разом з тим, у сторони обвинувачення наявні заяви як попереднього захисника ОСОБА_11 , так і захисника ОСОБА_7 про повне ознайомлення із матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, а саме із усіма сканкопіями, включаючи том із матеріалами з грифом «Для службового користування», речовими доказами, тобто не всі докази надано в оригіналах. Під час ознайомлення виявлено, що до змісту месенджерів, наявних у телефоні, заблоковано доступ. Однак, захисник ознайомився зі сканкопією протоколу огляду зазначеного телефону. Відповідний спеціаліст буде залучений під час судового розгляду для дослідження зазначеного речового доказу. Обов`язок ознайомлювати сторону захисту із зазначеними матеріалами існував до закінчення досудового розслідування та направлення обвинувального акта із реєстром до суду. Кримінальне провадження № 52020000000000304 не пов`язане із кримінальним провадженням № 42021000000002617, окрім однієї зустрічі щодо якої проводилися негласні слідчі (розшукові) дії. Зазначені матеріали за результатами реалізації наданого ухвалою слідчого судді доступу, постановленої після звернення із відповідним клопотанням, долучені до матеріалів кримінального провадження № 42021000000002617 та відкрито стороні захисту. Обидва кримінальні провадження розпочато з матеріалів однієї оперативно-розшукової справи.
Дослідивши матеріали заяви, заслухавши доводи учасників кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Пунктом 15 частини 1 статті 3 КПК визначено, що прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Частиною 1 статті 36 КПК визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Частиною 2 статті 36 КПК визначені повноваження прокурора, до яких насамперед належить організація процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координації проведення процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України.
Статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що неупередженість є однією із засад діяльності прокуратури. 
Неупередженість прокурора є необхідною умовою виконання ним своїх повноважень на досудовому розслідуванні та під час судового провадження.
Для вирішення питання про те, чи є підстави для відводу прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 42021000000002617 від 16.12.2021, суд повинен перевірити наявність підтверджених фактів, які б породжували сумніви щодо відсутності неупередженості прокурора у зазначеному провадженні.
Частина 1 статті 77 Кримінального процесуального кодексу України встановлює вичерпний перелік обставин, що виключають участь прокурора у кримінальному провадженні. Зокрема, прокурор не може брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або за наявності обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у його неупередженості (п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України).
З метою дотримання гарантій об`єктивного розгляду справи учасники судового провадження наділені правом заявити відвід.
За наявності підстав, передбачених статтею 77 КПК України, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, можуть бути заявлені заяви про відвід прокурору. Відвід повинен бути вмотивованим (частини 1, 2, 5 статті 80 КПК України). 
Виходячи з положень ч. 2 ст. 81 КПК України, заяву про відвід прокурора під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює.
Доказами, в розумінні статті 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. 
Разом з тим, обов`язок доказування обставин, на які посилається заявник, покладається саме на нього. Аргументами заяви захисника про відвід прокурора є, на його думку, обставини, які викликають сумніви в його об`єктивності та неупередженості.
Так, заявник зазначає, що звернувся до прокурора з клопотаннями про надання доступу до матеріалів кримінального провадження №52020000000000304 від 06.05.2020, матеріалів оперативно-розшукової справи № 220цт від 29.09.2021, оперативно-розшукового заходу, який проводився на підставі постанови детектива № 15/923т від 01.10.2021, матеріалів, що містяться в повному тексті ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.07.2022 у справі №991/2438/22 (провадження 1-кс/991/2458/22), а також надання можливості ознайомитися із спеціальними (несправжніми) імітаційними засобами, дозвіл на використання яких було надано уповноваженій службовій особі правоохоронного органу під вигаданими даними в межах кримінального провадження №52020000000000304 від 06.05.2020.
Відповідно до долучених до заяви про відвід копій відповідей прокурора у задоволенні зазначених клопотань захисника прокурор відмовив (т. 3 а.с. 4-30).
Суд зауважує, що ознайомлення адвоката ОСОБА_7 з матеріалами кримінального провадження після залучення його захисником обвинуваченого ОСОБА_6 відбувалося відповідно до вимог ч. 4 ст. 324 КПК України. Порядок реалізації зазначених положень є відмінним від алгоритму відкриття матеріалів відповідно до ст. 290 КПК України, з огляду на що у прокурора не виникло обов`язку вчинити передбачені зазначеною нормою дії.
Перевірка дотримання вимог ст. 290 КПК України та застосування наслідків їх порушення здійснюється судом в ході дослідження доказів, тобто під час судового розгляду, та не може бути предметом дослідження у підготовчому судовому засіданні.
Суд, оцінюючи наявність обґрунтованих підстав для відводу щодо суб`єктивного критерію, дійшов переконання про відсутність підстав стверджувати, що прокурор  ОСОБА_5  виявляє особисту упередженість. У заяві про відвід не наведено відомостей про факти, які б стосувалися поведінки прокурора, безпосередньо пов`язаних зі здійсненням ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 42021000000002617 від 16.12.2021, чи висловлювань прокурором думки, позиції щодо його розслідування. 
За об`єктивним критерієм не встановлено фактів, які можуть ставити під сумнів безсторонність прокурора. 
На думку суду, заявлений відвід містить лише оціночні судження захисника щодо дій прокурора ОСОБА_5 , тоді як об`єктивно підтверджені дані про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у його неупередженості або особистої заінтересованості, відсутні. Незгода заявника з процесуальними рішеннями прокурора не є такими даними, як і факти ненадання прокурором тих чи інших документів, які, на переконання сторони захисту, мали бути надані.
Частиною 1 статті 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тобто, таким, що ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи те, що судом не встановлено обставин, які б викликали розумний, об'єктивно обґрунтований сумнів у неупередженості прокурора ОСОБА_5 , заява захисника про відвід задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 77, 81, 372 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42021000000002617 від 16.12.2021, - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя          ОСОБА_1 

Судді          ОСОБА_2 
       
        ОСОБА_3