ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/24570/21                                                                  Головуючий у 1 інстанції: Мазур А.С.
                                                                             Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  30 січня 2023 року                                                                                            м. Київ
    Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача                                            Вівдиченко Т.Р.
Суддів                                                      Аліменка В.О.
                                                               Кузьмишина О.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач - Акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця») звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України  (далі - Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.08.2021 UA-2021-06-14-013661-b в частині встановлення порушення абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо застосування переговорної процедури закупівлі та встановлення зобов`язання усунути порушення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України  від 17.08.2021 №798 про результати моніторингу процедури закупівлі.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця» звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.  
06 грудня 2022 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - Акціонерного товариства «Українська залізниця» надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримує позицію суду першої інстанції.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.
Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.07.2021 №247 «Про початок моніторингу процедур закупівлі», вирішено, поміж іншого, розпочати моніторинг процедури закупівлі, закупівлі UA-2021-06-14-013661-b, оголошення про проведення моніторингу оприлюднене 14.06.2021. Підставою для проведення моніторингу зазначено інформацію, отриману від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами моніторингу Держаудитслужба склала Висновок від 17.08.2021 №798, який  17.08.2021 затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропатом.
Згідно з вказаним Висновком, дата початку моніторингу 23.07.2021, дата його завершення - 12.08.2021.
У Висновку, поміж іншого, зазначено, що 14.06.2021 Акціонерне товариство «Українська залізниця» оголосило про проведення процедури закупівлі» 34622200-5 Залізничні пасажирські вагони (Вагон пасажирський купейний спальний; Вагон пасажирський купейний спальний типу СВ; Вагон пасажирський купейний спальний обладнаний для перевезення пасажирів з інвалідністю в колісному кріслі; Вагон пасажирський купейний спальний обладнаний для перевезення пасажирів з інвалідністю в колісному кріслі та купе начальника поїзда) (ДК 021:2015:3462220005 - Залізничні пасажирські вагони) очікуваною вартістю 3  044  235  600,00 грн. Застосована процедура - переговорна процедура. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі зазначив інформацію про відміну відкритих торгів з публікацією англійською мовою в електронній системі закупівель UA-2021-02-25-005995-b щодо проведення закупівлі 100 пасажирських вагонів на загальну суму 3  044  235  600,00 грн. (з ПДВ), у зв`язку з допуском до оцінки менше двох тендерних пропозицій. Ураховуючи результати вищевикладене, Акціонерне товариство «Українська залізниця» відповідно до статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» звернулося до Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна щодо проведення науково-технічної експертизи на предмет можливості застосування переговорної процедури з метою закупівлі пасажирського рухомого складу та недопущення зриву виконання бюджетної програми КПКВК 3101270. Експертами складено висновок від 03.06.2021 №1/21 (далі - експертний висновок), відповідно до якого Акціонерне товариство «Українська залізниця» може провести закупівлю 100 нових пасажирських вагонів, застосувавши переговорну процедуру закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин відповідно до Закону. Проте, з огляду на низку недоліків, що мали місце при проведенні експертизи, Державна аудиторська служба України дійшла висновку про те, що зазначений експертний висновок не може вважатися документальним підтвердженням для застосування переговорної процедури в частині можливості виготовлення 100 пасажирських вагонів протягом 12 місяців після укладання договору та отримання передоплати.
Так, Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку встановила, що для дослідження експертами поставлених питань використано державні стандарти, нормативно-правові акти України, відкриті джерела (веб-сайти виробників у мережі Інтернет), листування Акціонерного товариства «Українська залізниця» з підприємствами (ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», Ташкентський завод по будівництву та ремонту пасажирських вагонів, ДП «Сіменс-Україна», АТ «Песа Бидгощ», «Гомельський вагонобудівний завод», Talgo). У висновку експертизи відображена інформація:
- про відповідність технічних вимог, які містяться у тендерній документації, реальним умовам експлуатації та технічного обслуговування пасажирських вагонів в Україні;
- про орієнтовні строки, необхідні для виробництва та поставки пасажирських вагонів в межах України, що обумовлено великою кількістю складових частин вагону, організацією виробництва на самому підприємстві, налагодженими торгівельними зв`язками по постачанню, технічними та організаційними заходами на кожному окремому підприємстві. Так, мінімальна тривалість відповідних етапів циклу виробництва та поставки складає 12 місяців для підприємств, які вже здійснювали поставку пасажирських вагонів для АТ «Укрзалізниця», для інших - більше 12 місяців;
- припущення, зроблене на підставі листів виробників про те, що мінімальний необхідний строк поставки 100 нових пасажирських вагонів в межах України, виготовлених відповідно до технічних вимог, для виробників чи постачальників, які раніше не виробляли та не постачали таку продукцію для АТ «Укрзалізниця», становить 18, 19 місяців за сприятливих умов.
З переліку підприємств, а саме: ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», АТ «Дніпровагонрембуд», ВАТ «Жмеринський вагоноремонтний завод «Експрес», ТОВ «Харківський вагонобудівний завод» та ВАТ «Мінський вагоноремонтний завод» експерти визначили, що виробником, який може виконати в межах України для АТ «Укрзалізниця» поставку 100 нових пасажирських вагонів протягом 12 місяців з дати укладення договору та отримання передоплати є ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», зазначивши, що з указаного переліку підприємств тільки назване товариство є виробником пасажирських купейних вагонів, тому, Акціонерне товариство «Українська залізниця» може провести закупівлю 100 нових пасажирських вагонів, застосувавши переговорну процедуру закупівлі, за відсутності конкуренції з технічних причин.
При цьому, Держаудитслужба у Висновку вказала, що експерти не взяли до уваги інформацію про виробників вагонів: Ташкентський завод по будівництву та ремонту пасажирських вагонів, ДП «Сіменс-Україна», АТ «Песа Бидгощ», «Гомельский вагонобудівний завод», Talgo, а також CRRC Tangshan Co., Ltd, не врахували інформацію про компанію CRRC Tangshan Co., Ltd (Китайська Республіка) - виробника пасажирських вагонів, який брав участь у процедурі закупівлі за номером UA-2021-02-25-005995-b та надану цією компанією інформацію щодо проходження процедури сертифікації пасажирських вагонів відповідно до Закону України «Про залізничний транспорт», зазначивши водночас про відсутність суттєвої інформації, яка впливає на повноту та об`єктивність проведених досліджень та надання  відповіді на поставлені питання. Крім того, експерти під час дослідження не повідомляли підприємства, інформація про які зазначена в експертному висновку, про проведення дослідження, як наслідок, ці підприємства не надали відповідної інформації щодо такого дослідження, що призвело до відсутності вичерпної та достовірної інформації для надання відповіді на поставлені під час дослідження питання. Також експерти не врахували інформацію про повний перелік виробників пасажирських вагонів; не досліджували питання щодо строків поставки 100 пасажирських вагонів, виготовлених іноземними виробниками, які вже їх виробляють, відповідно до технічних вимог.
Крім того, в оскаржуваному Висновку Держаудитслужба зауважила, що, відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг замовником встановлено до 31.12.2022, тобто, період поставки вагонів з дати укладення договору становить 18 місяців, що, з одного боку, не відповідає інформації стосовно підстав для застосування переговорної процедури за відсутністю конкуренції з технічних причин в частині можливості виготовлення 100 пасажирських вагонів протягом 12 місяців після укладення договору та отримання передоплати. З іншого боку, відповідає припущенню, зазначеному у висновку експертизи стосовно мінімально необхідного строку поставки 100 нових пасажирських вагонів в межах України, виготовлених відповідно до технічних вимог, для виробників чи постачальників, які раніше не виробляли та не постачали таку продукцію для АТ «Укрзалізниця»..
Як наслідок, в оскаржуваному Висновку відповідач дійшов висновку, що в порушення абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не надав обґрунтоване документальне підтвердження щодо застосування переговорної процедури закупівлі за відсутності конкуренції з технічних причин в частині можливості виготовлення 100 пасажирських вагонів протягом 12 місяців після укладання договору та отримання передоплати. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення  державного фінансового контролю в Україні», Державна Аудиторська служба України зобов`язала Акціонерне товариство «Українська залізниця» здійснити заходи щодо проведення переговорної процедури закупівлі, відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через  електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу закупівлі, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі також - Закон №2939-XII).
Відповідно до статті 1 цього Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Статтею 2 Закону №2939-XII визначено головні завдання органу державного фінансового контролю, до яких належить здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до пункту 1 Положення  про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. №43 (далі також - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 1 пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За змістом підпункту 3 пункту 4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 8 вказаного Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За приписами ч. 4 ст. 8 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.07.2021 №247 «Про початок моніторингу процедур закупівлі», вирішено, зокрема, розпочати моніторинг процедури закупівлі, закупівлі UA-2021-06-14-013661-b, оголошення про проведення моніторингу оприлюднене 14.06.2021. Підставою для проведення моніторингу зазначено інформацію, отриману від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами моніторингу Держаудитслужба склала Висновок від 17.08.2021 №798, який  17.08.2021 затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України О. Шкуропатом.
Згідно з вказаним Висновком, дата початку моніторингу 23.07.2021, дата його завершення - 12.08.2021.
Так, судом першої інстанції зазначено, що останнім днем моніторингу вищевказаної процедури закупівлі є 13.08.2021 і до указаної дати посадова особа відповідача повинна була скласти і підписати висновок про результати моніторингу, натомість, такий висновок складений та підписаний 17.08.2021, тобто, поза межами визначеного законодавством строку, що свідчить про порушення установленого для його складення порядку.
З даного приводу, слід вказати наступне.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 22 травня 2020 року у справі №825/2328/16 дійшов висновку, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.
Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).
Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Враховуючи вищезазначене, на переконання колегії суддів, підписання відповідачем висновку 17 серпня 2021 року, тобто з пропуском на 2 робочі дні (14 та 15 серпня 2021 року були вихідними днями), на переконання колегії суддів, не є підставою для визнання його протиправним та скасування.
Так, матеріали справи свідчать, що Акціонерне товариство «Українська залізниця» оголосило про проведення закупівлі 100 нових пасажирських вагонів за результатами проведення переговорної процедури, про що 14.06.2021 в системі електронних закупівель було опубліковане оголошення UA-2021 -06-14-013661-b.
У Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 17 серпня 2021 року UA-2021-06-14-013661-b Державна аудиторська служба України вказала, що Замовником на порушення вимог абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні  закупівлі» документально не надано обґрунтованого підтвердження щодо застосування переговорної процедури закупівлі за відсутністю конкуренції з технічних причин, в частині можливості виготовлення 100 пасажирських вагонів протягом 12 місяців після укладання договору та отримання передоплати.
Слід зазначити, що, згідно приписів статті 13 Закону №922-VIII, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Згідно частин 1-2 статті 20 Закону №922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону №922-VIII, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема, відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.
Згідно п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIII, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
З вищевказаного вбачається, що при застосуванні замовником переговорної процедури закупівлі у разі відсутності  конкуренції з технічних причин, відсутність конкуренції має бути документально підтверджена замовником і замовник самостійно  визначає  документ, який підтверджуватиме наявність такої обставини.
Матеріали справи свідчать, що з метою застосування переговорної процедури при здійсненні закупівлі залізничних вагонів АТ «Українська залізниця»  на підтвердження відсутності  конкуренції з технічних причин надала Висновок науково-технічної експертизи від 06 червня 2021 року №1/21, здійсненої Львівською філією Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна.
Як вбачається зі змісту згаданого Висновку, на вирішення науково-технічної експертизи були поставлені такі питання:
1) чи відповідають Технічні вимоги реальним умовам експлуатації та технічного обслуговування пасажирських вагонів в Україні?
2) з яких основних етапів має складатися цикл виробництва та поставки пасажирських вагонів в межах України для того, щоб такі вагони відповідали Технічним вимогам? Якою є мінімальна тривалість відповідних етапів циклу виробництва та поставки?
3) яким є мінімально необхідний строк поставки 100 нових пасажирських вагонів в межах України, виготовлених відповідно до Технічних вимог, для виробників чи постачальників, які раніше не виробляли та не постачали таку продукцію для АТ «Укрзалізниця»?
4) чи існують виробники або постачальники пасажирських вагонів, які в межах України можуть виконати для АТ «Укрзалізниця» поставку 100 нових пасажирських вагонів протягом 12 місяців з дати укладення договору та отримання передоплати? Якщо так, то які саме це виробники чи постачальники?
5) з урахуванням відповідей на питання 1) - 4) вище, чи може АТ «Укрзалізниця» провести закупівлю 100 нових пасажирських вагонів, застосувавши переговорну процедуру закупівлі, за відсутності конкуренції з технічних причин відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»?
Згідно з експертним Висновком №1/21, виробником (постачальником), який може виконати в межах України для AT «Укрзалізниця» поставку 100 нових пасажирських вагонів протягом 12 місяців з дати укладення договору та отримання передоплати є виробник (постачальник), який раніше вже здійснював поставку пасажирських вагонів для AT Укрзалізниця». Таким виробником ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод».
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що законодавство не обмежує замовників у прийнятті підстав для застосування переговорної процедури, лише вказує на необхідність наявності якісних мотивів для прийняття такого рішення. Тобто, документи, покладені в основу рішення замовника у публічній закупівлі повинні мати експертний характер, бути обґрунтованими технічно, прямо та об`єктивно вказувати на необхідність застосування переговорної процедури у конкретній закупівлі.
Отже, суд першої інстанції вказав, що заначений експертний Висновок технічно обґрунтований і прямо та об`єктивно вказує  на можливість застосування переговорної процедури у конкретній закупівлі, отже, є належним документальним підтвердженням щодо наявності підстав для застосування Акціонерним товариством «Українська залізниця» переговорної процедури закупівлі.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його передчасним, з огляду на наступне.
Так, як наголошує апелянт, замовник не надавши експертам на дослідження інформацію про Компанію CRRC Tangshan Co., Ltd (Китайська Республіка) - виробника пасажирських вагонів, який брав участь у процедурі закупівлі за номером UA-2021-02-25-005995-b, проведеної Замовником, та надану цією компанією інформацію щодо проходження процедури сертифікації пасажирських вагонів відповідно до Закону України «Про залізничний транспорт», штучно вплинув на відсутність відображення у Висновку № 1/21 суттєвої інформації при наданні відповіді на поставлені питання.
Заперечуючи у відзиві на апеляційну скаргу проти даних доводів відповідача, позивач зазначив, що Замовник експертизи (позивач) жодним чином не обмежував експертний заклад щодо кола осіб їх місце реєстрації або розташування виробничих потужностей щодо яких повинно було здійснено експертно дослідження. Серед списку джерел, що використані фахівцями Львівської філії ДНУЗТ при виконанні експертного дослідження (с. 7-8 експертного дослідження) зазначено: сайт «Укрпром», сайт електронних закупівель Prozorro. В абз. 2 «Питання четверте» (с. 34 експертного дослідження) зазначено:          «Пошук підприємств, які на сьогоднішній день потенційно можуть виконувати для AT «Українська залізниця» поставку нових вагонів проводився шляхом аналізу даних сайту youcontrol.com.ua за запитом «Компанії та ФОП за КВЕД 30.20 виробництво залізничних локомотивів і рухомого складу».
Беручи до уваги вищевказане, колегія суддів звертає увагу на те, що із Висновку науково-технічної експертизи від 06 червня 2021 року №1/21 вбачається, що експерти не здійснювали аналіз будь-якої інформації  про Компанію CRRC Tangshan Co., Ltd (Китайська Республіка), як виробника пасажирських вагонів, при цьому, який брав участь у процедурі закупівлі залізничних пасажирських вагонів за номером UA-2021-02-25-005995-b.
Таким чином, на переконання колегії суддів, Висновок науково-технічної експертизи від 06 червня 2021 року №1/21 не може однозначно вказувати на те, що єдиним виробником чи постачальником пасажирських вагонів є ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», оскільки, експертами не була  врахована можливість поставки залізничних пасажирських вагонів Компанію CRRC Tangshan Co., Ltd (Китайська Республіка), як виробником пасажирських вагонів.
Вищевказані обставини свідчать про те, що АТ «Українська залізниця» не підтверджено в повній мірі відсутність конкуренції з технічних причин, як передумови проведення переговорної процедури.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.08.2021 UA-2021-06-14-013661-b є обгрунтованим та правомірним, а тому, у задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку слід відмовити.
Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Колегія суддів приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
Судова колегія, також, враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №  30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково задовольнив позовні вимоги Акціонерного товариства «Українська залізниця», а тому, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2022 року скасувати та прийняти нове рішення.
У задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

   Суддя-доповідач                                                                         Вівдиченко Т.Р.
          
   Судді                                                                                            Аліменко В.О.
                                                                                                  
                                                                                                         Кузьмишина О.М.