ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/17452/22	Головуючий у 1-й інстанції Марциновська І.В. 	
Провадження № 33/817/50/23 	Доповідач - Сарновський В.Я.	
Категорія - ч.1 ст.130 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2023 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я. при секретарі Костів Х.Ю., з участю апелянта ОСОБА_1 та його захисника Боднарчука Т.Д., розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2022 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у сумі 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 копійок.

Згідно постанови, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД № 079521 від 25.11.2022 зазначено, що 25.11.2022 о 22 год. 32 хв. на бульварі Д.Галицького, 4 в м. Тернополі водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом марки «BMW» моделі «5301», державний номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки із застосуванням технічного приладу газоаналізатора «Alcotest 7510 OIML» № ARLM-0278 (повірка дійсна до 20.05.2023), а також проходження огляду в найближчому медичному закладі водій категорично відмовився. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху. Дії ОСОБА_1 посадовою особою органу Національної поліції кваліфіковані за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2022 року, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. Свої вимоги мотивує тим, що у час зазначений як у протоколі про адміністративне правопорушення так і у постанові суду, належним йому автомобілем не керував. Вважає, що жодної із підстав зазначених у ст.35 ЗУ “Про Національну поліцію” для зупинки транспортного засобу не було. Вказує на те, що у направленні на огляд водія транспортного засобу, зазначена неправдива інформація про те, що його доставила в заклад охорони здоров`я працівник поліції, хоча насправді його в жоден медичний заклад не доставляли. Апелянт звертає увагу суду на те, що жодного письмового пояснення від працівників РПСПОП “Тернопіль” ГУНП в Тернопільській області отримано не було, їх особи не встановлювалися, в судовому засіданні вони не допитані. Зазначає, що рапорт працівників РПСПОП “Тернопіль” ГУНП в Тернопільській області не є належним та допустимим доказом. Вказує на те, що неправомірної вигоди нікому не пропонував. Стверджує, що в ході розмови працівник поліції погрожував йому фізичною розправою, а тому, із врахуванням того, що була темна пора доби, працівники поліції були озброєні він налякався та вирішив втекти від них, однак був затриманий. 

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та доводи його захисника Боднарчука Т.Д., які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи, допитавши в судовому засіданні свідків та дослідивши матеріали справи, в тому числі доданий до протоколу відеозапис, апеляційний суд прийшов до наступних висновків. 
Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції в цьому випадку не дотримався вказаних вимог закону і залишив поза увагою обставин, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винуватості ОСОБА_1 в порушенні правил дорожнього руху і кваліфікації його дій за ч.1 ст.130 КУпАП.
Оскаржувана постанова судді підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі, як це передбачено п.2 ч.8 ст.294 КУпАП, з наступних підстав.
ОСОБА_1 інкримінується порушення п.2.5 ПДР України та відповідно вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, об`єктивна сторона якого серед іншого, полягає у діях особи, яка керує транспортним засобом (водія) перебуваючи з явними ознаками алкогольного сп`яніння.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а саме у тому, що він 25.11.2022 о 22 год. 32 хв. на бульварі Д.Галицького, 4 в м. Тернополі керував транспортним засобом марки «BMW» моделі «5301», державний номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння і відмовився від проходження у встановленому порядку огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння суд першої інстанції визнав протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 079521 від 25 листопада 2022 року; відеозаписи з нагрудної камери працівника поліції № 474769; свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки газоаналізатора «Alcotest 7510 OIML» № ARLM-0278, яке чинне до 20.05.2023; направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 25.11.2022; розписку ОСОБА_2 від 25.11.2022, в якій останній зобов`язався доставити транспортний засіб марки «BMW» моделі «5301», державний номерний знак НОМЕР_1 , за місцем проживання власника; довідку Управління патрульної поліції в Тернопільській області Департаменту патрульної поліції від 28.11.2022р. 

Апеляційний суд не може погодитись з висновком суду першої інстанції про доведеність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, з огляду на те, що такий висновок не підтверджується доказами, які наявні у справі та спростовується встановленими в ході апеляційного розгляду обставинами. 

Так, згідно п. 1.10 ПДР водієм є особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія (посвідчення тракториста-машиніста, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, тимчасовий талон на право керування транспортним засобом) відповідної категорії. Водієм також є особа, яка навчає керуванню транспортним засобом, перебуваючи безпосередньо в транспортному засобі.
Керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування. Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», правопорушення за ст. 130 КУпАП вважають закінченим з того моменту, коли останній почав рухатись.
Крім того, Верховним Судом в постанові від 20 лютого 2019 року в справі №404/4467/16-а сформульовано правовий висновок, згідно з яким під керуванням транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням.
Отже, однією з умов для притягнення водія до адміністративної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 130 КУпАП є доведеність факту керування ним транспортним засобом. 

Зі змісту апеляційної скарги та пояснень ОСОБА_1 в ході апеляційного розгляду видно, що він категорично заперечує той факт, що керував транспортним засобом 25.11.2022 о 22 год. 32 хв. 
Також, факт керування автомобілем ОСОБА_1 послідовно заперечував починаючи з моменту прибуття працівників поліції на місце події, під час складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, про що письмово вказав у своїх поясненнях в ньому, а також під час розгляду справи судом першої інстанції.
Допитані в судовому засіданні апеляційного суду свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтвердили той факт, що транспортним засобом марки «BMW», державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_1 у вказаний час не керував, а вийшовши із закладу громадського харчування разом із дружиною та дитиною, підійшов до свого автомобіля щоб забрати деякі речі, після чого був затриманий людьми у військовій формі.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що матеріали справи не містять достатніх і належних доказів на спростування таких пояснень ОСОБА_1 і наведених показань свідків. 
Так, зазначені оскарженій постанові обставини, які зафіксовані свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки газоаналізатора «Alcotest 7510 OIML» № ARLM-0278; направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 25.11.2022; розпискою ОСОБА_2 . Від 25.11.2022; довідкою Управління патрульної поліції в Тернопільській області Департаменту патрульної поліції від 28.11.2022, не вбачається жодних відомостей на підтвердження того, що ОСОБА_1 , 25 листопада 2022 року о 22 год 32 хв на бульварі Д.Галицького, 4 в м. Тернополі керував транспортним засобом марки «BMW» моделі «5301», державний номерний знак НОМЕР_1 . 
Отже, вищевказані докази не є такими, що в розумінні ст.251 КУпАП, підтверджують факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом.
Підтвердженням такого факту суд першої інстанції визнав усні поясненням працівників РПСПОП «Тернопіль» ГУНП в Тернопільській області на місці події, які зафіксовані на доданому до протоколу відеозаписі (22 год. 41 хв. 50 с. 22 год. 42 хв. 30 с., назва відеофайлу «export-ew6xf»). Однак, з цієї частини відеозапису, який зроблено нагрудною камерою працівника поліції в темну пору доби, видно що працівник поліції не встановлював відомостей про особу, яка перебувала на місці події поряд з ОСОБА_1 і вказувала напрямок звідки виїжджав автомобіль ОСОБА_1 . Відомості про вказану особу як свідка не зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення, працівники поліції не відібрали у нього письмових пояснень і не долучили їх до матеріалів справи, в судовому засіданні ці особи не допитувалися.
За таких обставин зафіксовані відеозаписом пояснення невстановленої особи не можуть бути використані як доказ винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки це порушує право на захист, так як перешкоджає стороні захисту можливості допитати цього свідка у встановленому порядку в ході судового розгляду.
Наявні в матеріалах справи письмові пояснення свідка ОСОБА_5 , відібрані інспектором Дмитровською І.І., яка також складала і протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , апеляційний суд не бере до уваги, оскільки зазначені у них відомості суперечать усім іншим доказам, в тому числі і даним самого протоколу.
Так, в письмових поясненнях свідка ОСОБА_5 (а.с.6), вказано, що 25 листопада 2022 року близько 22год 50хв він рухаючись за адресою м.Тернопіль Бульвар Д.Галицького,4 побачив як транспортний засіб марки «BMW», державний номерний знак НОМЕР_1 раптово зупинився і його водій вибіг із авто і побіг у невідомому напрямку, а за ним біг працівник поліції.
Такі пояснення суперечать відеозапису з нагрудної камери працівника поліції, яким зафіксовано що у вказаний у поясненнях свідка ОСОБА_5 час, ОСОБА_1 автомобілем не керував, а спілкувався із працівником поліції і нікуди не тікав. 
Помилковим є твердження суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 під час спілкування з патрульними поліцейськими, здійснивши телефонний дзвінок невідомій особі, зазначив співрозмовнику, що «мене тут спинили» (22 год. 52 хв. 00 с. 22 год. 52 хв. 30 с., назва відеофайлу «export-ew6xf»), оскільки із переглянутого під час апеляційного розгляду відеозапису не вбачається озвучення ОСОБА_1 саме такої фрази, так як в цей період відеокамера чітко зафіксувала мову поліцейського, а не розмову ОСОБА_1 по телефону. 
Також, не підтверджуються даними відеозапису і висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 під час спілкування з патрульними поліцейськими зазначив: «ну я їхав, хлопці мене спинили, ну я що порушив якийсь громадський порядок чи що» (23 год. 21 хв. 05 с. 23 год. 21 хв. 20 с., назва відеофайлу «export-ew6xf»), про що вказано у оскаржуваній постанові. Дослідженням вищевказаного відеозапису в ході апеляційного розгляду встановлено, що починаючи з 23год 21хв 00с ОСОБА_1 навпаки стверджував що не керував транспортним засобом і вступив у суперечку з працівниками поліції, неодноразово запитуючи чи він їхав і чи він порушував громадський порядок, стверджуючи при цьому, що не розуміє за що його затримали. 
Також, на підтвердження факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом суд першої інстанції взяв до уваги те, що зі слів працівника поліції ОСОБА_1 намагався уникнути від відповідальності і вирішити питання щодо неоформлення відносно нього адміністративних матеріалів. Однак такі події наявним у цій справі відеозаписом не зафіксовані. Також у справі відсутні відомості про те, що працівник поліції, який розповідає про такі обставини, у встановленому порядку повідомив про них для початку розслідування такого факту.
Крім того, оцінюючи наведені в оскарженій постанові окремі фрази ОСОБА_1 , на підставі яких суд першої інстанції інстанції прийшов до переконання про доведеність факту керування ним автомобілем, апеляційний суд приходить до висновку, що вони не можуть бути враховані як беззаперечний доказ цієї обставини, оскільки зі змісту наявного у цій справі відеозапису видно, що ОСОБА_1 від самого початку спілкування з працівниками поліції, які прибули на місце події о 22 год. 41 хв., і до закінчення оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення о 00 год. 12 хв. неодноразово і категорично стверджував, що автомобілем не керував. Такі ж пояснення він виклав письмово у складеному відносно нього протоколі.
Отже, з наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом. Тобто, працівником поліції при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП не зафіксовано доказів керування ОСОБА_1 транспортним засобом.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про недотримання працівниками поліції вимог ст.35 Закону України “Про Національну поліцію”, апеляційний суд приходить до висновку про їх обґрунтованість, оскільки в матеріалах цієї справи відсутні об`єктивні докази того, що ОСОБА_1 порушив Правила дорожнього руху чи про те, що у працівників поліції була наявна інформація про причетність ОСОБА_1 до вчинення ДТП, кримінального чи адміністративного правопорушення або наявність інших обставин, визначених ст.35 Закону України “Про Національну поліцію”.
Про вказані обставини в цій справі стверджується лише в доданому до протоколу про адміністративне правопорушення рапорті поліцейського РПСПОП “Тернопіль” сержанта поліції М.Бойко, в якому стверджується, що 25 листопада 2022 року на бульварі Д.Галицького до них підійшов невідомий чоловік, який назвався працівником закладу “Б`янко” та повідомив, що зараз буде виїжджати водій у нетверезому стані. Відомостей про особу невідомого чоловіка в рапорті не вказано (а.с.7).
Також, у справі наявний рапорт сержанта поліції Дмитровської І.І., де вказано про надходження від батальйону Тернопіль (РПСПОП) повідомлення про те, що ними був зупинений автомобіль «BMW 5301», державний номерний знак НОМЕР_1 , водій якого має ознаки алкогольного сп`яніння. При цьому, в рапорті працівника поліції не вказано час і спосіб отримання такої інформації від РПСПОП і відомості особу, яка її повідомила (а.с.8).
Окрім цих рапортів працівників поліції будь-яких інших об`єктивних даних про надходження такого повідомлення у справі немає. 
По прибуттю на місце події, яке як видно з доданого до протоколу відеозапису знаходилось безпосередньо поряд із закладом “Б`янко”, працівники патрульної поліції не встановили особу працівника цього закладу, повідомлення якого як стверджується в рапорті поліцейського РПСПОС стало підставою для затримання ОСОБА_1 , і не відібрали у нього пояснення, а також не відібрали відповідних пояснень у поліцейських РПСПОП.
Отже, наявність у працівників поліції визначених ст.35 Закону про поліцію підстав для вжиття відносно ОСОБА_1 заходів забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення, передбачених ст.266 КУпАП, матеріали цієї справи не містять, а викладені у рапортах працівників поліції відомості не підтверджені жодними об`єктивними даними, а тому не можуть братися до уваги як єдиний і беззаперечний доказ винуватості ОСОБА_1 .
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що працівники поліції не дотримались вимог Інструкції з організації реагування на заяви і повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 27 квітня 2020 року № 357. А саме, поліцією не було зафіксовано будь-якої інформації про правопорушення або подію за участю транспортного засобу марки «BMW 5301», державний номерний знак НОМЕР_1 , або його водія в системі ІПНП та/або журналах з присвоєнням таким записам порядкових номерів. 
Таким чином, в матеріалах справи окрім двох рапортів працівників поліції відсутні будь-які докази, які би об`єктивно підтверджували факт надходження до органів поліції інформації щодо водія вказаного автомобіля і були законною підставою для вжиття до ОСОБА_1 відповідних заходів з перевірки такої інформації. 
Отже, в матеріалах справи відсутні об`єктивні дані на підтвердження того, що у працівників поліції була наявна отримана у встановленому законом порядку інформація відносно ОСОБА_1 , яка би підлягала перевірці у встановленому законом порядку.
       
Беручи до уваги усі наведені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що матеріали справи не містять належних і допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували дані протоколу про адміністративне правопорушення щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а саме в частині того, що він керував транспортним засобом і працівники поліції мали законні підстави вимагати від нього проходження огляду на стан сп`яніння.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що постанова судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_1 не може вважатися законною та обґрунтованою і підлягає скасуванню, оскільки наявність в діях останнього складу адміністративного правопорушення не підтверджується належними та допустимими доказами, і таких не було здобуто в ході судового і апеляційного розгляду.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки з урахування встановлених у судовому засіданні обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, то провадження у справі щодо нього підлягає закриттю за відсутністю в його діях складу цього адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП України, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 — задовольнити.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2022 року скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього за ч.1 ст.130 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя