ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2023 року
м. Київ
справа № 286/628/20
провадження № 51-2421км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого  ОСОБА_6 та його захисника  ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 25 липня 2022 року
в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019060250000613 від 04 листопада 2019 року, № 12020060250000036 від 14 січня 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Заріччя Овруцького району Житомирської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області
від 20 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року, та остаточно визначено йому покарання
у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Цим же вироком:  ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК України,
та із застосуванням частин 1, 4 ст. 70 цього Кодексу призначено йому покарання
у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням на підставі статей 75, 76 цього Кодексу від відбування покарання
з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців. Судові рішення стосовно  ОСОБА_8 
та  ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з цим вироком ОСОБА_6 за попередньою змовою зі ОСОБА_8 
03 листопада 2019 року близько 19:00 проникли до будинку на території домогосподарства АДРЕСА_2 , звідки викрали належну ОСОБА_10 бензопилу
із витратними матеріалами загальною вартістю 2050 грн.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 25 липня 2022 року вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 грудня
2021 року стосовно  ОСОБА_8 ,  ОСОБА_9 та  ОСОБА_6 залишив
без змін, а апеляційні скарги останнього, його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 
в інтересах ОСОБА_9 - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У поданій касаційній скарзі засуджений  ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду
і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи зазначені вимоги вважає недоведеним факт вчинення ним кримінального правопорушення, оскільки викрадене майно у нього вилучено
не було, крім того, потерпілий не підтвердив документально, що в його власності була бензопила, не вказав її марку та місце придбання. Також є непідтвердженим
і факт проникнення до будинку потерпілого. Стверджує, що в день вчинення злочину він разом зі  ОСОБА_8 лише приходили до місця мешкання  ОСОБА_10 , проте у нього нічого не викрадали.
Зазначає, що під час досудового розслідування, зокрема в ході слідчого експерименту, він надавав показання під тиском працівників поліції.
Засуджений також вказує, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доказам у справі, безпідставно відмовив у задоволенні поданих ним клопотань
про повторний допит потерпілого, виклик в судове засідання слідчого
та про відмову від захисника  ОСОБА_7 , яка здійснювала його захист неефективно, розглянув справу без захисника і потерпілого.
На думку ОСОБА_6 , цей суд позбавив його права на захист.
Крім того, апеляційний суд не усунув порушення, які допустив суд першої інстанції, не надав відповідей на доводи апеляційних скарг сторони захисту.
У доповненнях до касаційної скарги від 25 жовтня та 19 грудня 2022 року  ОСОБА_6  на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII просить зарахувати йому у строк покарання період тримання під вартою в слідчому ізоляторі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначене прохання мотивує тим, що після набрання законної сили вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року його не було етаповано для відбуття покарання до виправної колонії, а залишено в слідчому ізоляторі для розслідування цього кримінального провадження. Вказує,
що він захворів на туберкульоз під час відбування покарання, був позбавлений права на пом`якшення покарання, дострокове звільнення та інших прав, передбачених законом.
Захисник ОСОБА_7  у касаційній скарзі посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 20, 54
КПК України, оскільки клопотання ОСОБА_6 про заміну захисника належним чином не розглянув та відповідного процесуального рішення
не прийняв.
Крім того, апеляційний суд не надав можливості обвинуваченому
для конфіденційного спілкування із захисником і продовжив розгляд кримінального провадження за участю захисника, стосовно якого засуджений висловив недовіру.
Таким чином захисник вважає, що суд апеляційної інстанції порушив право ОСОБА_6 на захист.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5  вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення, а оскаржену ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені
в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того
чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі засуджений, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження,  ОСОБА_6  обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 3 ст. 185 КК України.
Розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав
 ОСОБА_6  винуватим у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та призначив відповідне покарання.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого  ОСОБА_6 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді обвинуваченим  ОСОБА_6 ,
який не заперечував того факту, що він разом зі ОСОБА_8 був на території домоволодіння потерпілого в день вчинення злочину; показаннями потерпілого  ОСОБА_10 ; даними протоколу огляду місця події від 03 листопада
2019 року, відповідно до якого було оглянуто домогосподарство потерпілого ОСОБА_10 та виявлено слід взуття; даними протоколу огляду місця події від 04 листопада 2019 року, згідно з яким за результатом огляду домогоподарства, де проживав ОСОБА_8 , було вилучено взуття останнього; висновком трасологічної експертизи від 28 листопада 2019 року, згідно з яким слід взуття,
вилучений під час огляду домогосподарства потерпілого, залишений підошвою кросівка, вилученого у ОСОБА_8 ; довідкою про вартість бензопили та витратних матеріалів до неї; даними протоколів слідчих експериментів від 16 січня 2020 року та від 25 лютого 2020 року відповідно зі ОСОБА_8 та ОСОБА_6 
та іншими доказами.
Дослідивши докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_6  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Доводи засудженого про те, що потерпілий не підтвердив документально наявність у нього бензопили є безпідставними.
Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 84 КПК України показання потерпілого
є самостійним джерелом доказів.
Як вбачається з аудіозапису судового засідання місцевого суду від 20 квітня
2021 року потерпілий  ОСОБА_10 пояснив, що в день вчинення злочину
на кооперативному ринку в м. Овручі придбав бензопилу з витратними матеріалами до неї (цеп, шина, мастило), привіз їх додому, залишив у будинку, який зачинив та поїхав на роботу. Після повернення виявив, що у веранді будинку відсутнє скло, відкриті двері, а бензопила з витратними матеріалами зникли
(т. 2, а.к.п. 60-63).
Крім того, у вказаному засіданні на запитання прокурора потерпілий надав детальні пояснення щодо місця придбання бензопили (магазин на кооперативному ринку), колір бензопили (зелений), її вартість та про витратні матеріали, які він також придбав.
Крім цього, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що пізніше орган досудового розслідування отримав довідку з того ж кооперативного ринку про її вартість та витратних матеріалів (т. 3, а.к.п. 20).
Посилання засудженого на те, що під час досудового розслідування не було проведено очних ставок з потерпілим не є порушенням процесуального закону, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд обґрунтовує свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Як уже було зазначено вище, потерпілий ОСОБА_10 був допитаний
в судовому засіданні. При цьому обвинувачений не був позбавлений можливості користуватися своїми процесуальними правами, зокрема задавати питання потерпілому і, як свідчить аудіозапис вищезгаданого судового засідання,
він активно використовував надані процесуальним законом права.
Разом з тим, обставини заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 підтверджені і даними протоколів слідчих експериментів, проведених
зі ОСОБА_8 16 січня 2020 року та з ОСОБА_6 25 лютого 2020 року
(т. 3, а.к.п. 49-51, 97-101). З указаних протоколів убачається, що вказані слідчі дії проведенні із дотриманням вимог ст. 240 КПК України, за участі понятих, при цьому у слідчому експерименті зі ОСОБА_8 приймав участь спеціаліст
та застосовувалася відеозйомка, а в слідчому експерименті з ОСОБА_6 брала участь також його захисник ОСОБА_7 . В ході процесуальних дій підозрювані продемонстрували місце, спосіб проникнення до будинку та показали обставини викрадення майна потерпілого. Крім того, з протоколів убачається,
що слідчий роз`яснив ОСОБА_8 і ОСОБА_6 їх права та обов`язки.
При цьому і жодних зауважень за результатом слідчих експериментів від них
не надходило.Зміст протоколів відповідає положенням статей 104, 105
КПК України.
Отже, фактичні обставини, які повідомили засуджені під час слідчих експериментів, збігаються між собою, узгоджуються з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема даними протоколу огляду місця події щодо обставин та способу проникнення ОСОБА_8 і ОСОБА_6 до будинку потерпілого, місцезнаходження викраденого майна, показаннями потерпілого  ОСОБА_10 стосовно обставин викрадення належних йому речей тощо.
Доводи засудженого про застосування до нього тиску з боку працівників поліції,
які вплинули на зміст його пояснень під час слідчого експерименту,
є аналогічними доводам сторони захисту, викладених в апеляційних скаргах, були перевірені і визнані судами попередніх інстанцій безпідставними.
Так, проведення ефективного офіційного розслідування у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції про захист прав людини
і основоположних свобод (далі - Конвенція) є необхідним у разі, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції (правові позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах «Вергельський проти України» (заява № 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року).
Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2019 року (справа № 515/2020/16-к, провадження № 51-2904км18), від 01 грудня 2021 року (справа № 303/6992/19, провадження № 51-4833км20), від 02 грудня 2021 року (справа № 480/100/17, провадження № 51-8346км18) зазначено, що для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів,
які порушують ст. 3 Конвенції, така заява має бути своєчасною і небезпідставною, тобто містити у своєму змісті конкретні обставини такого поводження і мати певне підтвердження цим обставинам або інформацію, яка дає можливість перевірити,
чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак якщо вона не є своєчасною і за відсутності інформації, яка дає можливість
її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана небезпідставною і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.
Перевіряючи доводи ОСОБА_6 про застосування щодо нього примусу
під час досудового розслідування, суди першої та апеляційної інстанцій визнали
їх безпідставними, оскільки встановили, що в матеріалах провадження відсутні звернення до уповноважених осіб із відповідною заявою про вчинення щодо неї незаконних методів досудового слідства.
Колегія суддів суду касаційної інстанції не має підстав уважати рішення судів попередніх інстанцій необґрунтованими, а твердження сторони захисту
про застосування до ОСОБА_6 неправомірного тиску працівниками правоохоронного органу небезпідставними в аспекті практики застосування ЄСПЛ положень статей 3, 6 Конвенції.
Так, стверджуючи про застосування не передбачених законом методів розслідування під час проведення слідчого експерименту з метою примусу ОСОБА_6 для надання ним певного змісту показань, сторона захисту
не надала розумного пояснення тим обставинам, що ОСОБА_6 жодних
дій чи звернень з приводу застосованого, за його твердженнями, протиправного впливу не здійснював, за захистом своїх прав до уповноважених органів
не звертався. Таким чином, твердження сторони захисту в цій частині місцевий суд обґрунтовано визнав такими, що спрямовані на уникнення ОСОБА_6 покарання за свої дії, з чим обґрунтовано погодився апеляційний суд.
Диспозитивність є однією із засад кримінального провадження, закріпленою
у статтях 7, 26 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб,
які передбачено цим Кодексом. Водночас суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що віднесені до їх повноважень кримінальним процесуальним законом.
Чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК України, що має застосовуватися
для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення,
де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать. Не належать суди і до кола повноважних органів щодо здійснення проваджень стосовно перевірки заяв
про вчинення кримінальних, адміністративних чи дисциплінарних порушень, вчинених працівниками правоохоронних органів.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що тиск з боку працівників поліції
під час слідчого експерименту ОСОБА_6 заявив лише під час розгляду справи в суді першої інстанції, тобто через тривалий час після проведення слідчого експерименту.
При цьому, місцевий суд на спростування доводів ОСОБА_6 щодо здійснення на нього тиску працівниками поліції зазначив, що останній
є неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, тому не міг
не розуміти наслідків свого викриття у злочині. ОСОБА_6 був обізнаний
у своїх правах, однак в процесуальний спосіб не заявляв про будь-які на його думку протиправні дії уповноважених осіб при проведенні досудового розслідування.
Під час судового розгляду місцевий і апеляційний суди роз`яснили стороні захисту передбачений кримінальним процесуальним законом порядок перевірки заяв, які за своїм змістом зводяться до тверджень про вчинення працівниками правоохоронного органу кримінального правопорушення.
Водночас колегія суддів звертає увагу, що за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження від захисника ОСОБА_7 , яка здійснювала захист інтересів ОСОБА_6 від початку досудового розслідування, у судах першої та апеляційної інстанцій, та представляла інтереси на стадії касаційного провадження, будь-яких скарг з цього приводу також не надходило.
Відхиляючи доводи сторони засудженого, суд касаційної інстанції бере до уваги,
що останній та його захисник ОСОБА_7 винесли на розгляд суду заяву,
яка не є своєчасною і небезпідставною, водночас не навели обставин,
які заважали би стороні захисту протягом тривалого часу повідомити компетентні органи про вчинення кримінальних правопорушень стосовно ОСОБА_6 .
Відтак, перевіривши матеріали кримінального провадження Суд погоджується
з висновками судів попередніх інстанції про відсутність підстав вважати,
що на ОСОБА_6 здійснювався тиск під час проведення досудового слідства.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого засудженого визнано винуватим, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Висновки судів у частині призначеного  ОСОБА_6  покарання в касаційному порядку ніким не оспорюються.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, аналогічні тим, які були предметом розгляду в суді першої інстанції та викладені в касаційній скарзі засудженого, погодився з наведеними висновками суду першої інстанції.
Разом з тим згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити
і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України,
та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим
не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази,
які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження
має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд відмовив засудженому ОСОБА_6 та захиснику ОСОБА_7 у задоволенні клопотань
про повторне дослідження доказів, зокрема у проведенні повторного допиту потерпілого ОСОБА_10 , оскільки вони не обґрунтували, чому відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями
(т. 4, а.к.п. 136-138, аудіозапис судового засідання від 25 липня 2022 року).
Тобто у зв`язку з відсутністю належно обґрунтованого клопотання сторони захисту
про повторне дослідження доказів у справі та відповідного доведення нею своїх доводів апеляційний суд вичерпав усі визначені законом можливості
для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг,
а з урахуванням положень статей 2, 7, 22, 26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому апеляційний суд урахував, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно
з правилами судового розгляду в місцевому суді з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку суду в апеляційному порядку,
а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Верховний Суд наголошує, що апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.
Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.
Отже, доводи засудженого про порушення апеляційним судом положень
КПК України через безпідставну відмову у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, необґрунтовані.
Водночас ст. 325 КПК України передбачено, що якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду
без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що апеляційний суд належним чином повідомляв потерпілого ОСОБА_10 про дату, час і місце апеляційного розгляду (т. 4, а.к.п. 68, 110), однак останній в судове засідання
не з`явився, вільно використавши надане йому п. 2 ч. 3 ст. 56 КПК України право брати участь у судовому провадженні. Варто зауважити, що вказане право належить до особистих прав потерпілого, який до того ж касаційну скаргу
з вищенаведених підстав не подавав.
Частиною 1 ст. 405 КПК України передбачено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції
з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу, а згідно
з ч. 4 вказаної статті неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду
та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі
в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
З огляду на те, що чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язкової участі потерпілого під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції своїм рішенням участь ОСОБА_10 в апеляційному розгляді обов`язковою не визнавав, проведення такого розгляду без участі останнього
не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стосовно доводів сторони захисту про порушення права ОСОБА_6 
на захист у зв`язку з безпідставною відмовою апеляційного суду у задоволенні клопотання про заміну захисника ОСОБА_7 колегія суддів зазначає таке.
У ст. 20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, яка зводиться до того, що ведення захисту, по суті,
є справою обвинуваченого та його адвоката, тобто це переважно питання взаємовідносин між ними, незалежно від того, чи призначається захисник у межах надання правової допомоги, чи оплачується приватно, втручання компетентних державних органів вимагається лише в тих випадках, коли факт незабезпечення адвокатом ефективного представництва є очевидним або будь-яким чином переконливо доведений до їх відома.
Суд звертає увагу, що ефективність захисту не є тотожною досягненню
за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату,
а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги,
яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися
від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, його апеляційний розгляд було проведено за 2 судові засідання. 13 червня 2022 року, тобто вже після першого судового засідання, яке відбулось 01 червня 2022 року, ОСОБА_6 надіслав на адресу апеляційного суду письмове клопотання, в якому просив замінити йому захисника оскільки вважав, що ОСОБА_7 не надала йому належного та ефективного захисту в кримінальному провадженні, і це призвело
до засудження його за злочин, якого він не вчиняв (т. 4, а.к.п. 126, 127).
У судовому засіданні 25 липня 2017 року ОСОБА_6 підтримав згадане клопотання зазначивши, що ухвалення щодо нього обвинувального вироку
є свідченням неефективного його захисту захисником ОСОБА_7 , яка нібито знала про недоведеність факту вчинення засудженим крадіжки (а.к.п. 136, 137, аудіозапис судового засідання).
Однак, як видно із матеріалів справи, під час досудового розслідування 25 лютого
2020 року, одразу після встановлення причетності  ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушеннята набуття ним статусу підозрюваного, його було забезпечено захисником ОСОБА_7 , яка активно здійснювала захист  ОСОБА_6 , під час досудового розслідування, в судах першої та апеляційної інстанцій, а також подала в інтересах засудженого касаційну скаргу. Відтак засуджений  ОСОБА_6 на усіх стадіях кримінального провадження був забезпечений захисником та мав кваліфіковану юридичну допомогу.
Будь-яких очевидних та об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав  ОСОБА_6 , у матеріалах справи не міститься, такі дані переконливо
не довів до відома суду і сам засуджений в касаційній скарзі.
У ОСОБА_6 під час досудового розслідування кримінального провадження, в суді першої інстанції, на стадії подання апеляційних скарг не виникало питань щодо здійснення захисту захисником ОСОБА_7 . Вищезгадане клопотання
про заміну захисника засуджений подав лише після першого засідання апеляційного суду, обґрунтувавши неефективність роботи захисника загалом тільки тим, що стосовно нього суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок.
Врахувавши наведене, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні вказаного клопотання ОСОБА_6 через його безпідставність та продовжив розгляду кримінального провадження за участі захисника ОСОБА_7 .
Доводи захисника про недотримання процедури розгляду зазначеного клопотання також необґрунтовані, оскільки аудіозаписом судового засідання апеляційного суду від 25 липня 2022 року підтверджено, що суд з`ясував думку захисника
та засудженого з приводу надання їм можливості для реалізації права
на конфіденційне спілкування. Не отримавши ствердної відповіді, суд заслухав думку учасників судового провадження з приводу заявленого клопотання, видалився до нарадчої кімнати для його вирішення, по виходу з якої оголосив ухвалене ним рішення про відмову в задоволенні клопотання.
Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та практику ЄСПЛ,
яка вказує на необхідність належної оцінки всіх важливих аргументів сторін
і наведення в судовому рішенні достатніх мотивів, суд апеляційної інстанції перевірив під час апеляційного перегляду доводи поданих апеляційних скарг, вмотивовано погодившись із рішенням суду першої інстанції. В ухвалу апеляційного суду належним чином зазначено підстави, на яких воно ґрунтується. Ухвала цього суду відповідає приписам статей 370, 419 КПК України. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах, які здебільшого є аналогічними доводам касаційної скарги засудженого, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави,
з яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію.
Вищезазначене дозволяє колегії суддів касаційного суду дійти висновку, що суд апеляційної інстанції розглянув подані апеляційні скарги з дотриманням положень ст. 405 КПК України і дійшов правильного висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим
та вмотивованим.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України
на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами,
які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Підстав для зарахування у строк покарання ОСОБА_6 його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно з ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII немає, оскільки вказана норма кримінального закону в згаданій редакції застосовувалася тільки до кримінальних правопорушень, які були вчинені до 20 червня 2017 року (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі
№ 663/537/17).
Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення, і фактично зводяться до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом касаційного розгляду.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, подані касаційні скарги задоволенню
не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 25 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника  ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3