ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2023 року          м.Дніпро         Справа №  908/1186/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді    Чус О.В.  (доповідач),
судді    Дармін М.О., Орєшкіна Е.В.
секретар судового засідання Солодова І.М. 
Представники сторін:
Від позивача: не з`явився
Від відповідача -1:  Бондаренко А.О. (поза межами суду)
Від відповідача - 2: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу    Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО"     на рішення     Господарського суду Запорізької області    від 20.10.2021, (суддя Смірнова О.Г., повний текст складений 01.12.2021) у справі     № 908/1186/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО", м. Київ
до відповідача-1: Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області", м.Запоріжжя
до відповідача-2: Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор", м. Дніпро
про     визнання недійсними процедури публічних закупівель та договору,

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою (вх. № 1261/08-08/21 від 27.04.2021) до Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" та Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор", в якій просить суд визнати недійсними:
- результати процедури закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с, проведеної Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області";
- договір № 13/14-ПРВас на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) від 13.04.2021, укладений Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області" з Дочірнім іноземним підприємством "Дніпродор".
Позивач, зокрема вважає, що процедура закупівлі № UA-2020-11-11-003128-с була проведена відповідачем-1 з грубим порушенням приписів    Закону України «Про публічні закупівлі»    тому має бути визнана недійсною, відповідно укладений за наслідками проведення процедури закупівлі договір підлягає визнанню недійсним.
          Рішенням     Господарського суду Запорізької області від 20.10.2021 у справі №908/1186/21 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" до Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" та Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор" про визнання недійсними результатів процедури закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с, проведеної Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області", відмовлено.
          У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" до Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" та Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор" про визнання недійсним договору № 13/04-ПРВас на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) від 13.04.2021 відмовлено.
          Витрати зі сплати судового збору в сумі 4540,00 грн. покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" відповідно до приписів п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України.
Рішення мотивоване тим, що позовні вимоги щодо  порушення    Закону України «Про публічні закупівлі»    при проведенні процедури закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с не знайшли свого підтвердження.
Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО", в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення     скасувати, ухвалити нове рішення яким задовольнити позов ТОВ "Данко".
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається, зокрема, на те, що: 
- вимоги Відповідача 1 про погодження договірної ціни в порядку передбаченому статтями статті 843,844 Цивільного кодексу України та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, були неправомірними. Відтак, недотримання учасниками торгів вказаних вимог, не повинно було бути підставою для відхилення їх тендерних пропозицій, що не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення;
- встановлення Відповідачем 1 в тендерній документації вимог про «Про публічні закупівлі». Такої ж позиції дотримується і Антимонопольний Комітет України;
          - Відповідач 1, враховуючи що на нього Законом України «Про публічні  закупівлі» покладений обов`язок з підписання договору про закупівлю, був зобов`язаний підписати з Позивачем договір, а разі незгоди з договірною ціною наданою Позивачем, запропонувати свій варіант договірної ціни, внісши відповідні корективи, які він вважав за потрібне вносити, чого ним зроблено не було;
- незважаючи на відсутність відмови Позивача від укладення договору, наявність можливості продовжити строк на його укладення та погодити договірну ціну, Відповідач 1 неправомірно відхилив тендерну пропозицію Позивача, та прийняв рішення то укладення договору про закупівлю з іншим учасником торгів - Дочірнім іноземним підприємством «Дніпродор» - цінова пропозиція якого становила 93 500 000,00 грн., тобто буда на 5 640 000,00 дорожчою від пропозиції Позивача, що не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення;
- визнання судом першої інстанції недійсною закупівлі № UA-2020-11-11-003128-с, на що були всі підстави, мало стати підставою і для визнання недійсним спірного договору.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В., судді: Орєшкіна Е.В., Дармін М.О.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2022 відновлено строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення    Господарського суду Запорізької області   від 20.10.2021     у справі №908/1186/21.  Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 03.03.2022р. о 12од. 40 хв.    
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2022 зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення     Господарського суду Запорізької області   від 20.10.2021 у справі №908/1186/21 до закінчення перегляду    Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 906/1061/20.
15.02.2022 від Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" та 17.02.2022 від Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор" до Центрального апеляційного господарського суду надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких зокрема зазначено про те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з детальним дослідженням доказів та повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення. Вимоги апеляційної скарги є необґрунтованими та таким, що суперечать чинному законодавству Україні, а тому просять залишити рішення  Господарського суду Запорізької області                 від 20.10.2021 у даній справі без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО"              без задоволення.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.11.2022, оскільки обставини, що стали підставою для зупинення провадження у даній справі усунуті, поновлено провадження у справі 908/1186/21. Розгляд апеляційної скарги     Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО"     на рішення     Господарського суду Запорізької області     від 20.10.2021 у справі №908/1186/21 призначено у судовому засіданні на     08.12.2022     року об     11:15     год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  30.11.2022 заяву (клопотання) Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" у даній справі задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 908/1186/21, призначене на 08.12.2022 о 11:15 год. з Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області" в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  05.12.2022 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" задоволено. Визначено провести судове засідання у справі № 908/1186/21, призначене на 08.12.2022 року на 11:15     з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО"     в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
08.12.2022 судове засідання не відбулось через відсутність електроенергії, відповідно до Акту Центрального апеляційного господарського суду від 08.12.2022 - 08 грудня 2022 року у зв`язку з аварійним/екстреним відключенням енергопостачання в     м. Дніпро, з 09 год 22 хв до 13 год 07 хв в Центральному апеляційному господарському суді була відсутня електроенергія.         
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від   12.12.2022 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення         Господарського суду Запорізької області        від 20.10.2021, у справі №908/1186/21     призначено в судове засідання на 24.01.2023 об 14 год. 20 хв.       
              Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2023 заяву (клопотання) Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" задоволено. Визначено провести судове засідання у справі 908/1186/21, призначене на 24.01.2023 о 14:20 год. з Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області" в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засідання №511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від   24.01.2023 оголошено в судовому засіданні перерву   до 23.02.2023 об 11:20 год.   та визначено провести наступне судове засідання    в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представників Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО", м. Київ (представник Питель Л.С. тел. НОМЕР_1 ; ел. пошта ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області", м.Запоріжжя (представник Бондаренко А.О. тел. НОМЕР_2 ; ел. пошта ІНФОРМАЦІЯ_2 ) з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
В додаткових пояснення Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" від 25.01.2023 зазначено, зокрема,  про те, що: - під час укладання договору за результатами тендеру застосовуються норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, однак при цьому ураховуються всі особливості, визначені Законом України «Про публічні закупівлі»; однією з особливостей вказаного Закону, є чітке дотримання учасниками та Переможцями вимог тендерної документації на відповідну закупівлю у тому числі щодо порядку укладання договору та формування і погодження договірної ЦІНИ;
- вимогами тендерної документації встановлено саме такий порядок погодження договірної ціни, який полягає в наданні Переможцем у встановлені строки одноразово сформовану договірну ціну з відповідними кошторисними розрахунками та іншими підтверджуючими документами, а Замовник при цьому зобов`язаний розглянути та погодити або не погодити, у разі виявлення обґрунтованих підстав;
- здійснення усунення недоліків на вимогу Замовника на стадії узгодження договірної ціни ані Законом ані тендерною документацією не вимагається і Замовник мав безапеляційне право відмовити Позивачу в укладанні договору виявивши недоліки в наданій Позивачем документації щодо обґрунтування ціни договору, не вдаючись до листування з приводу усунення вказаних недоліків. Крім того, ані тендерною документацією, ані Законом не передбачений обов`язок Замовника надавати консультації Переможцю щодо приведення наданої ним договірної ціни у відповідність до вимог тендерної документації та чинного законодавства, а тому обов`язок замовника полягає у розгляді пакету документів, наданого переможцем для погодження договірної ціни і за підсумками такого розгляду погодити договірну ціну (кошторис) або не погодити договірну ціну (кошторис) у разі виявлених порушень та невідповідностей;
- всі учасники, у тому числі і Позивач не заперечували проти такого порядку, що підтверджується відсутністю будь-яких оскаржень тендерної документації, не дивлячись на таке право, надане Законом;
- кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником,
- кошторис не був підтверджений Замовником у зв`язку з порушеннями чинного законодавства при його складанні, та відповідно не став частиною договору, не погоджено договірну ціну, що стало підставою для не укладання договору з вини Позивача.
23.02.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО",  Дочірне іноземне підприємство "Дніпродор" наданим процесуальним правом не скористалися та не забезпечили явку в судове засідання повноважних представників.
Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності зазначених представників сторін.
В судовому засіданні 23.02.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 11 листопада 2020 року Державним підприємством «Місцеві дороги Запорізької області» (далі - відповідач-1, замовник) в електронній системі публічних закупівель «Рrozorro» було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі UA-2020-11-11-003128-с за процедурою відкриті торги, предметом якої визначено: послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29 +642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі закупівля, спірна закупівля, процедура закупівлі).
Для участі у закупівлі було подано 4 тендерні пропозиції наступними підприємствами:
1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Данко»;
2) Дочірнє іноземне підприємство «Дніпродор»;
3) Товариство з обмеженою відповідальністю «Група компаній біг сіті»;
4) Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС Пром груп».
Відповідно до вказаного оголошення (том 1, а.с. 12) дата та час проведення електронного аукціону визначені: 28 січня 2021 об 11:59.
За результатами розгляду поданих тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідачем-1 допущено до аукціону всіх учасників, крім ТОВ «ДС Пром груп», пропозицію якого відхилено.
Рішенням тендерного комітету (Протокол засідання тендерного комітету № 4 від 03.12.2020) Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» затверджено та, відповідно, оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю "Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29 + 642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" (далі - Тендерна документація).
28.01.2021 відбувся електронний аукціон, за результатами якого переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Данко» (позивач у справі) з ціною пропозиції:        87 860 000,00 грн. з ПДВ, що вбачається зі змісту протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (відповідача-1) № 10 від 04.02.2021.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (відповідача-1) № 10 від 04.02.2021 вирішено: визначити Товариство з обмеженою відповідальністю «Данко» переможцем та укласти з ним договір.
                          На виконання вимог закону та тендерної документації позивач двічі - листом за вих. № 12/02-1-21 від 12.02.2021 та повторно листом за вих. № 24/02-1-21 від 24.02.2021 направляв відповідачу-1 на узгодження і підписання проект договору з комплектом документів відповідно до тендерної документації.
                   Після розгляду наданого позивачем листа за вих. № 12/02-1-21 від 12.02.2021 та документів відповідач-1 листом № 05/179 від 24.02.2021 повідомив, що за підсумками опрацювання вищевказаної документації встановлено ряд порушень чинного законодавства та тендерної документації при формуванні та розрахунку договірної ціни переможцем торгів, що не дає відповідачу-1 правових підстав підтвердити надану договірну ціну. В листі відповідач-1 зазначив, що у зв`язку з викладеним повідомляє, що замовником не підтверджена договірна ціна, надана листом від 12.02.2021 № 12/02-1-21, як така, що сформована переможцем з порушенням вимог п. 6.4.7. тендерної документації за процедурою закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29 +642.
                   Листом № 05/184 від 25.02.2021 відповідач-1 за наслідками опрацювання документації, наданої позивачем листом № 24/02-1-21 від 24.02.2021, повідомив про не підтвердження наданої позивачем договірної ціни у зв`язку з встановленням аналогічних порушень чинного законодавства та тендерної документації при її формуванні.
В подальшому тендерна пропозиція позивача була відхилена на підставі абз. 2 п. 3 ч. 1    ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»    (переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації), а переможцем торгів визначено Дочірнє іноземне підприємство "Дніпродор" (відповідач-2 у справі) з ціною пропозиції 93                 500                 000,00 грн. з ПДВ, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету відповідача-1 № 12 від 25.02.2021.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (відповідача-1) № 12 від 25.02.2021 вирішено: визначити Дочірнє іноземне підприємство "Дніпродор" переможцем та укласти з ним договір.
                  Позивач, не погодившись з відхиленням його пропозиції, скористався правом на оскарження відповідного рішення тендерного комітету замовника та звернувся зі скаргою від 05.03.2021 № UA-2020-11-11-003128-с.а2 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просив зобов`язати ДП "Місцеві дороги Запорізької області" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Данко».
                  Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6777-р/пк-пз від 02.04.2021 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" у задоволенні вищевказаної скарги.
                          За результатами процедури закупівлі між Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області" (відповідач-1, Замовник) та Дочірнім іноземним підприємством "Дніпродор" (відповідач-2, Генпідрядник) укладено договір № 13/04-ПРВас на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080288 Василівка - Дніпрорудне - /Р-37/, км 5+795 - км 13+300, км 26+567 - км 29+642 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) від 13.04.2021 (далі -        Договір), відповідно до п. 1.1. якого Генпідрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій, надати Замовникові послуги, зазначені у пункті 1.2., а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.
Позивач вважає, що процедура закупівлі № UA-2020-11-11-003128-с була проведена відповідачем-1 з грубим порушенням приписів    Закону України «Про публічні закупівлі»    тому має бути визнана недійсною, відповідно укладений за наслідками проведення процедури закупівлі договір підлягає визнанню недійсним. 
Позивач зазначає наступне:
- позивач не вчиняв дій чи бездіяльності, які могли б трактуватися як відмова від підписання договору про закупівлю, та давати відповідачу право на відхилення тендерної пропозиції позивача на цій підставі;
- саме відповідач-1 своїми діями призвів до не укладення договору про закупівлю з позивачем у визначений законом 20-ти денний строк, відповідач-1 надав зауваження до договірної ціни в останній день визначеного законом 20-ти денного строку на укладення договору про закупівлю, чим фактично позбавив можливості позивача на внесення змін до договірної ціни відповідно до вимог відповідача-1;
        - такі дії були спрямовані відповідачем на створення штучних передумов для отримання формального права на відхилення тендерної пропозиції позивача;
        - як було встановлено в рішенні № 6777-р/пк-пз від 02.04.2021 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги позивача щодо порушення відповідачем-1 порядку проведення Процедури закупівлі № UA-2020-11-11-003128-с, більшість зауважень відповідача-1 до договірної ціни, наданої позивачем (а саме 13 з 15 зауважень) є необґрунтованими;
        -    відтак у відповідача-1 були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача відповідно до    п. 3 ч. 1    ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивач не відмовлявся від укладення договору про закупівлю;
- положення пункту 6.4.8. тендерної документації про те, що не підтвердження Замовником у строк, визначений п. 6 ст. 33 Закону для укладання договору, договірної ціни, сформованої Переможцем з порушенням вимог п. 6.4.7. цієї тендерної документації,    є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не відповідає абз. 2 п. 3 ч. 1    ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки стосується дій та поведінки саме замовника закупівлі, а не переможця торгів;
- не підтвердження замовником договірної ціни, наданої переможцем процедури закупівлі, не може прирівнюватися до відмови такого переможця від підписання договору;
    -    вимоги відповідача-1 про погодження договірної ціни в порядку, передбаченому статтями    843,    844 Цивільного кодексу України    та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 є неправомірними, оскільки предметом закупівлі в рамках закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с є закупівля послуг, а положення статей    843,    844 Цивільного кодексу України    не можуть поширюватися на правовідносини замовника послуг та виконавця послуг в рамках укладення договору за результатами закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с;
- ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не поширюється на договори про надання послуг;
- за умовами тендерної документації, банківська гарантія мала діяти як мінімум до 27 травня 2021;
- в забезпечення тендерної пропозиції відповідач-2 надав банківську гарантію №20820/15Г/0 від 11.12.2020, видану АТ «АБ «РАДАБАНК», терміном дії з 14.12.2020 по 19.05.2021;
    - таким чином, банківська гарантія №20820/15Г/0 від 11.12.2020 не відповідає вимогам тендерної документації;
    -    банківська гарантія №20820/15Г/0 від 11.12.2020 не відповідає документу, на підставі якого виникають базові відносини - тендерній документації, що є порушенням вимог    постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», та п. 3.2.5. тендерної документації;
- тендерна пропозиція Дочірнього іноземного підприємства «Дніпродор» не відповідала затвердженій відповідачем-1 тендерній документації, і в порушення вимог    Закону України «Про публічні закупівлі»    не була відхилена відповідачем-1;
- оголошення переможцем закупівлі учасника, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації, є порушенням    Закону України «Про публічні закупівлі», та підставою для визнання її результатів недійсними в судовому порядку;
- визнання недійсною закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с є підставою для визнання недійсним спірного договору.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги, судова колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано    Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015.
Матеріалами справи підтверджується, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовником було визначено позивача переможцем закупівлі UА-2020-11-11-003128-с та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.
                  Проте, тендерна пропозиція позивача була відхилена відповідачем-1 на підставі п. 3 ч. 1    ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:                 переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Відповідно до приписів    Закону    та Тендерної документації договір про закупівлю укладається відповідно до норм    Цивільного кодексу України    та    Господарського кодексу України    з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Положеннями    ст. 638 Цивільного кодексу України    договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Згідно зі    ст. 180 Господарського кодексу України    господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених    законом    порядку і а формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за    законом    чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
За приписами ст.    843    та ст.    844 Цивільного кодексу України    у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.
Відповідно до п. 6.2.4. «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця конкурсних торгів є договірною ціною на об`єкт будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником.
Згідно із п. 3.15. «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.
Оскільки тендерна пропозиція учасника може зменшуватись за результатами електронного аукціону, що призводитиме до необхідності перерахунку учасником кошторису та ураховуючи при цьому, що умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції, у випадку закупівлі робіт (послуг) договірна ціна (кошторис) може погоджуватись сторонами саме під час укладання договору про закупівлю з дотриманням вимог Закону та    Цивільного кодексу України,
В Тендерній документації розписаний порядок підписання договору за результатами тендеру, та передбачено чіткі строки та вимогу надання документів для погодження договірної ціни саме від учасника-переможця. Недотримання цієї вимоги та строків розцінюється як відмова переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації і, як наслідок, тягне за собою відхилення пропозиції.
Матеріалами справи встановлено, що ТОВ "Данко" проект договору з усіма додатками, у тому числі договірну ціну та розрахунки до неї, надіслало на адресу Замовника (відповідача-1) листами № 12/02-1-21 від 12.02.2021 та № 24/02-1-21 від 24.02.2021.
За результатами розгляду наданої позивачем документації для підтвердження договірної ціни, відповідачем встановлено ряд порушень чинного законодавства та тендерної документації при формуванні та розрахунку договірної ціни переможцем торгів, що стало підставою для прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.
Підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача, відповідач назначив наступні:
- не підтвердження прийнятого для договірної ціни розміру середньомісячної заробітної плати 10860 грн. для розряду складності робіт 3,8 при звичайних умовах виконання робіт;
- позивач не вказав та не врахував у договірній ціні зворотні суми;
- ненадання позивачем технічного та економічного обґрунтування заміни дорожніх машин і механізмів у кошторисі, ненадання ІРЕКН, розробленої та затвердженої у відповідності до п. 6.6.4 СОУ;
- не підтвердження наявності та вартості котка дорожнього самохідного вібраційного гладковальцевого НАММ DV 6.42, маса 6,9 т та котка дорожнього самохідного вібраційного гладковальцевого, маса 13т, ненадання підтверджуючих вихідних даних на зазначені механізми;
- у наданому ТОВ «ДАНКО» протоколі узгодження цін на матеріальні ресурси зазначено неповний перелік матеріальних ресурсів, з тих що передбачені ТОВ «ДАНКО» у підсумковій відомості ресурсів, а саме відсутні:        дрова твердолистяні, дрова м`яколистяні,        брухт металевий,        також по вищевказаних позиціях не надано результату аналізу цін (порушення вимог п. 5.9 МА 42.1-37641918-757:2017) та жодного відповідного обґрунтування ціни на ці матеріальні ресурси (накладних, комерційних пропозицій, рахунків, калькуляцій, тощо) (порушення вимог абз. 20 п. 6.4.7 тендерної документації);
- ТОВ «ДАНКО» не дотрималось вимог СОУ 42.1-37641918-085:2018;
- в наданих кошторисах в кошторисній нормі не вірно прийнято витрати фарби дорожньої та розчинників для дорожньої фарби;
- в наданому пакеті документів відсутні транспортні схеми на перевезення будівельних матеріалів, які були зазначені позивачем в підсумковій відомості ресурсів.
Тобто підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача стало не дотримання ТОВ "Данко" вимог СОУ 42.1-37641918-085:2018 "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання" в частині проведеного претендентом аналізу поточних цін на ринку матеріалів в регіоні та не виконання вимог п. 6.4.7. тендерної документації щодо надання відповідних обґрунтувань цін.
Згідно із пунктом 6.4.8. Тендерної документації, ненадання Переможцем у строки передбачені пунктом 6.4.6. цієї тендерної документації проекту договору з усіма додатками, а також не підтвердження Замовником у строк, визначений пунктом 6 статті 33 Закону для укладання договору, договірної ціни, сформованої Переможцем з порушенням вимог пунктом 6.4.7. цієї тендерної документації, є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до пункту 6.4.9. Тендерної документації, Замовник відхиляє тендерну пропозицію Переможця на підставі абзацу 2 пункту 3 частини 1 статті 31 (відмовився від описання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю) та відповідно до вимог пункту 7 статті 33 Закону (у разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини Учасника або ненадання Замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом) та визначає Переможця серед тих Учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Інформація про відхилення Пропозиції позивача оприлюднена відповідачем 25.02.2021.
Матеріали справи свідчать про те, що  у зв`язку з непогодженням з висновками відповідача-1, що викладені у рішенні про відхилення тендерної пропозиції, позивач звернувся із скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами розгляду скарги позивача щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалила рішення № 6777-р/пк-пз від 02.04.2021, яким з посиланням на    ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі"    відмовила ТОВ "Данко" у задоволенні скарги від 05.03.2021 № UA-2020-11-11-003128-c.a2.
Отже, контролюючий орган, на підставі наданих скаржником документальних доказів погодився з висновками замовника щодо наявності правових підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача.
Доказів визнання недійним та скасування зазначеного рішення Антимонопольного комітету України в установленому    законом    порядку - не надано.
Тобто, Відповідач 1 виконуючи приписи діючого законодавства та враховуючи всі обставини справи, діяв правомірно.
Апелянт, ні при розгляді справи у суді першої інстанції, ні викладаючи апеляційну скаргу, не довів факт порушення Державним підприємством «Місцеві дороги Запорізької області» під час проведення процедури закупівлі № UA-2020-11-11-003128-с, як і не довів наявність підстав для визнання недійсними результатів вказаної процедури закупівлі.
З огляду на вищезазначене, господарський суд Запорізької області дійшов обґрунтованого висновку про те, що у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" до Державного підприємства "Місцеві дороги Запорізької області" та Дочірнього іноземного підприємства "Дніпродор" про визнання недійсними результатів процедури закупівлі № UА-2020-11-11-003128-с, проведеної Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області", слід відмовити.
Стосовно необґрунтованості та незаконності з точки зору апелянта висновків суду щодо електронного підпису, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 3.1.2. розділу 3 тендерної документації передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог    законів України «Про електронні документи та електронний документообіг»    та «Про електронні довірчі послуги», у тому числі щодо накладення на тендерну пропозицію кваліфікованого електронного підпису уповноваженої посадової особи/уповноваженого представника учасника на підпис документів тендерної документації.
Відповідно до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 № 193, УЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих          ключів, що          відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих : послуг для          здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації  фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством  передбачено використання виключно кваліфікованого електронного підпису чи печаток або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри. Це є заходами експериментального проекту.
Цей експериментальний проект тривав, як вбачається з норм абзацу 2 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України № 193 від 03.03.2020, з 07.11.2020 по 31.12.2021. Тож у межах зазначеного терміну представники приватного сектору господарювання (фізичні та юридичні особи) мали право використовувати УЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих  сертифікатах відкритих ключів.
З матеріалів справи вбачається, що тендерна пропозиція відповідача-2 містить удосконалений електронний підпис (том 3, а.с. 38-44).
Разом з тим, тендерна пропозиція позивача також була підписана удосконаленим електронним підписом (том 3, а.с. 69-74).
Тобто в даному випадку, ставлячи питання про відповідність дій відповідача-2 щодо підпису тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, позивач самостійно ставить такий самий підпис, не передбачений тендерною документацією.
Колегія суддів зазначає, що це не є підставою для відхилення пропозиції учасників та не може бути підставою визнання недійсними результатів процедури закупівлі.
Щодо твердження позивача про те, що банківська гарантія № 20820/15Г/0 від 11.12.2020 відповідача-2 не відповідає вимогам тендерної документації в частині строку її дії, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 3.2.4. тендерної документації визначені вимоги щодо строку дії забезпечення тендерної пропозиції, а саме: строк дії забезпечення тендерної пропозиції: з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій та не менше ніж 120 днів з дати проведення електронного аукціону, яка вказана в оголошенні про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.
До матеріалів справи № 908/1186/21 надані банківська гарантія позивача № 920-20/171 від 11.12.2020 (термін дії гарантії з 14.12.2020 по 20.05.2021 включно) та банківська гарантія відповідача-2 № 20820/15Г/0 від 11.12.2020 (термін дії гарантії з 14.12.2020 по 19.05.2021 включно) (том 1, а.с. 75, том 2, а.с. 137).
В матеріалах справи містяться оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-11-11-003128-с, в яких зазначені дати проведення електронного аукціону 19.01.2021 та 28.01.2021 (том 1, а.с. 13, том 2, а.с. 72, 119).
Разом з тим, за інформацією, наданою Державним підприємством «Прозорро» (лист від 04.06.2021 міститься в томі 3, а.с. 55), дата проведення відкритих торгів у процедурі закупівлі UА-2020-11-11-003128-с        станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме на 14.12.2020, - 19.01.2021.
Як доречно зазначив суд першої інстанції, в даному випадку суд не може погодитися з твердження позивача щодо строку дії банківських гарантій, оскільки за вищевказаними обставинами дата проведення електронного аукціону вказана в оголошенні про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу - 19 січня 2021 року.
Таким чином, саме на цю дату сторони повинні були надавати тендерні пропозиції, в тому числі банківські гарантії на виконання тендерної документації.
Отже, строк дії банківських гарантій і позивача і відповідача-2 повинен відраховуватись з 19.01.2021, а тому вони відповідають строку дії забезпечення тендерних пропозицій, визначеного в п. 3.2.4. тендерної документації.
Оскільки строк дії банківської гарантії відповідача-2 відповідає строку дії забезпечення тендерних пропозицій, визначеного в п. 3.2.4. тендерної документації, твердження позивача про порушення вимог    постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах»    є безпідставними.
Враховуючи те, що предметом відкритих торгів були послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги, тобто фактично виконання робіт з поточного ремонту, відтак до вказаних відносин підлягають застосуванню норми ст.    843,    844 ЦК України    про підряд, а тому заперечення позивача проти застосування вказаних норм, в тому числі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» є безпідставними.
Стосовно вимог позивача про визнання недійсним договору про закупівлю послуг, укладеного між відповідачами за наслідками проведення спірної закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1    ст. 215 Цивільного кодексу України    підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6                    ст. 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена    законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених    законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частинами 1-3, 5 та 6            ст. 203 Цивільного кодексу України    встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Таким чином, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод  недійсними, а також доведено наявність порушеного права.
Підставою для визнання недійсним договору № 13/04-ПРВас від 13.04.2021, укладеного Державним підприємством «Місцеві дороги Запорізької області» з Дочірнім іноземним підприємством «Дніпродор», позивачем визначено порушення при проведенні процедури закупівлі № UA-2020-11-11-003128-с.
Оскільки доводи позивача щодо порушення при проведенні процедури закупівлі № UA-2020-11-11-003128-с проведеної Державним підприємством "Місцеві дороги Запорізької області", та визначення Дочірнього іноземного підприємства «Дніпродор» переможцем відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Місцеві роги Запорізької області» № 12 від 25.02.2021, які викладені у позовній заяві, не підтверджені матеріалами справи, то відсутні підстави для визнання недійсним договору № 13/04-ПРВас від 13.04.2021, укладеного між Державним підприємством «Місцеві дороги Запорізької області» та Дочірнім іноземним підприємством «Дніпродор».
Статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та зазначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто, таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі судового рішення (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.07.2015 у справі № 6-301 цс 15 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 916/5073/15).
Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки  підлягають виконанню.
Колегія суддів зауважує, що всі обов`язки за договором № 13/04-ПРВас від 13.04.2021, укладеним  між Державним підприємством «Місцеві дороги Запорізької області» та Дочірнім іноземним  підприємством «Дніпродор», на теперішній момент виконанні у повному обсязі, що підтверджується Актом прийняття робіт з поточного середнього ремонту від 13.12.2021.
Визнання недійсним виконаного договору є неефективним для захисту порушеного права Позивача, а тому у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню.
Такий висновок сформульований, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021  у справі № 916/1415/19, від 02.02.2021  у справі № -25'642/19, від 02.02.2021 у справі № 925/642/19, від 22.06.2021 у справі № 110/606/18.
Відтак, розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд прийняв рішення з дотриманням як матеріального так і процесуального права, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити.
Таким чином, викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування        рішення    місцевого господарського суду,        оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги        позивача.
    Відповідно до    статті 129 Господарського процесуального кодексу України    судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст.    129,    269,    270,    275,    277,    282    284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,    -, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО"    на рішення      Господарського суду Запорізької області      від 20.10.2021 у справі № 908/1186/21 - залишити без задоволення.
Рішення   Господарського суду Запорізької області від 20.10.2021 у справі                        № 908/1186/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та    випадках, передбачених    ст. 287 ГПК України.
З огляду на кількість та тривалість повітряних тривог в м. Дніпро, повний текст постанови виготовлено та підписано 13.03.2023.

Головуючий суддя                                                                             О.В.Чус

Суддя                                                                                    Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                    М.О. Дармін