Номер провадження: 22-ц/813/3794/23 
Справа № 521/19913/18
Головуючий у першій інстанції Гранін В. Л.
Доповідач Ігнатенко П. Я.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (суддя-доповідач):                Ігнатенко П.Я.,
суддів:                                         Воронцової Л.П.,
                                                Полікарпової О.М.,
за участю секретаря:                         Кузьміч Г.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою Одеської міської ради на рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 29 січня 2020 року по цивільній справі за позовом Одеської міської ради до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , треті особи державний реєстратор КП «Реєстраційна служба Одеської області» Хоменко Юлія Анатоліївна, державний реєстратор КП «Реєстраційна служба Одеської області» Шеплоцька Христина Богданівна, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Пашичева Галина Леонідівна, про визнання спадщини відумерлою та витребування майна від добросовісного набувача,-

ВСТАНОВИВ:
У листопаді 2018 року Одеська міська рада звернулася до суду із вказаним вище позовом, посилаючись на те, що співробітниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні за ч. 4 ст. 190 КК України в ході якого встановлено, що після смерті ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 відкрилася спадщина, що складається з двокімнатної квартири загальною площею - 37,3 кв.м., житловою площею - 24,0 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Вказана квартира входила до складу спадщини, а тому, на думку позивача, враховуючи відсутність спадкоємців за заповітом і за законом, є відумерлою та власністю територіальної громади м. Одеси.
17 жовтня 2017 року державним реєстратором КП «Реєстраційна служба Одеської області» Хоменко Ю.А. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, за яким право власності на спірну квартиру зареєстровано за ОСОБА_1 , на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2003 року. 30.11.2017 року реєстратором прийнято рішення про реєстрацію змін, за яким була змінена площа спірної квартири. 04 грудня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Пашичевою Г.Л. посвідчено договір купівлі - продажу, за яким ОСОБА_1 продав спірну квартиру ОСОБА_2 , та зареєстровано право власності на квартиру за ОСОБА_2 .
Посилаючись на те, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2003 року право власності за ОСОБА_1 не визнавалось, останній не набував права власності на спірну квартиру, та не мав права її відчужувати, позивач вважає, що територіальна громада м. Одеси з часу відкриття спадщини набула речові права на нерухоме майно, а спірне майно вибуло з її володіння поза її волею на підставі договору купівлі - продажу.
Враховуючи викладене, Одеська міська рада просила суд визнати спадщину після смерті ОСОБА_3 , що складається з квартири за адресою: АДРЕСА_1 відумерлою; витребувати з незаконного володіння ОСОБА_2 на користь Одеської міської ради зазначену квартиру; встановити порядок виконання рішення суду, відповідно до якого воно є підставою для скасування рішень про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на спірну квартиру; встановити порядок виконання, за яким рішення суду про задоволення позову є підставою для здійснення державної реєстрації права власності на нерухоме майно за Одеською міською радою, а попередні реєстрації права власності на спірну квартиру підлягають скасуванню.
Відповідно до актового запису про смерть, яка була надана в процесі розгляду справи, відповідач ОСОБА_1 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Згідно даних з нотаріальної контори спадкова справа після його смерті не заводилась. Спадкоємців, які на час смерті проживали разом з спадкодавцем судом не встановлено.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 29 січня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано спадщину після смерті ОСОБА_3 , що складається з двокімнатної квартири загальною площею - 37,3 кв.м., житловою площею - 24,0 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 відумерлою.
У задоволені позовних вимог про витребування з незаконного володіння ОСОБА_2  на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради квартиру АДРЕСА_2 - відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду Одеська міська рада подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити в частині позовних вимог про витребування з незаконного володіння ОСОБА_2 на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради квартири АДРЕСА_2 , встановивши порядок виконання постанови, відповідно до якого це судове рішення є підставою для Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради для скасування:
-рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) індексний номер: 37599631 від 17.10.2017 року, прийнятого державним реєстратором Комунального підприємства «Реєстраційна служба Одеської області» Хоменко Юлією Анатоліївною
-рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 38451498 від 30.11.2017 року, прийнятого державним реєстратором Комунального підприємства «Реєстраційна служба Одеської області» Шеплоцькою Христиною Богданівною
-рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 38501595 від 04.12.2017 року, прийнятого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Пашичевою Галиною Леонідівною.
А також, є підставою для реєстрації за територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради права власності на двокімнатну квартиру загальною площею 37,3 кв.м., житловою площею 24,0 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування своїх вимог скаржником зазначено, що рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню. На момент відкриття спадщини квартира АДРЕСА_2 належала померлій ОСОБА_3 на праві власності, тобто входила до спадкової маси, а тому враховуючи відсутність у спадкодавця спадкоємців за заповітом і за законом, є відумерлою спадщиною та власністю територіальної громади міста Одеси за заявою Одеської міської ради.
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не була дана правова оцінка «законності» та «суспільного інтересу» витребування спірної квартири з володіння ОСОБА_2 , що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду. Судом першої інстанції також не було досліджено обставини щодо «пропорційності», а саме: обставини, за якими майно було набуте у власність відповідачем ОСОБА_2 , її соціальний статус, джерела доходів, матеріальний стан, поведінка на момент купівлі спірної квартири, причини і обставини продажу спірної квартири протягом незначного строку, наявність у неї іншого житла для проживання тощо.
Постановою Одеського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року апеляційну скаргу Одеської міської ради залишено без задоволення. Рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 29 січня 2020 року - без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 04 квітня 2022 року касаційну скаргу Одеської міської ради задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року скасовано в частині позовних вимог про витребування майна від добросовісного набувача, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Верховний Суд звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що при новому розгляді справи судом апеляційної інстанції підлягають з`ясуванню при вирішенні позовних вимог про витребування майна з незаконного володіння взаємопов`язані між собою обставини щодо пропорційності та правомірності втручання держави у право на мирне володіння майном, з урахуванням наведеної вище практики розуміння змісту норм Конвенції та Першого протоколу, їх практичного застосування, яке відбувається через практику (рішення) ЄСПЛ, яка згідно зі статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується українськими судами як джерело права, а рішення суду має містити висновки суду щодо пропорційності та правомірності втручання держави у право на мирне володіння майном.  
       В ході апеляційного розгляду провадження стосовно позовних вимог, заявлених до ОСОБА_1 закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 255 ЦПК України, враховуючи, що позов в даній справі подано 26.11.2018 року, а ОСОБА_1 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто до подачі позову. Згідно з даними нотаріальної контори спадкова справа після його смерті не заводилась та спадкоємців, які на час смерті проживали разом із спадкодавцем судом не встановлено.
Представники Одеської міської ради Газдюк Л.І.,  Вітюков В.М.  апеляційну скаргу підтримали, просять її задовольнити та пояснили, що спірна квартира є власністю міської ради, яка має право витребувати це нерухоме майно з чужого незаконного володіння. Це право власності та належності майна підтверджено Верховним Судом, а також міська рада, як власник визнана потерпілою стороною у кримінальній справі, порушеній за фактом незаконного заволодіння нерухомим майном. Фактично судом першої інстанції легалізовано факт незаконного відчуження квартири особою ( ОСОБА_1 ) , яка отримала спірну квартиру у власність на підставі підробленого рішення суду. Визнання спадщини відумерлою сторонами не оскаржувалось, тобто сторони погодились із тим, що спадщина є відумерлою та переходить у власність територіальної громади (відповідно до ч.3 ст. 1277 ЦК України) м. Одеси в особі Одеської міської ради . Стосовно пропорційності втручання в право власності пояснили, що відповідачі мали змогу передбачити незаконність угоди, враховуючи асоціальний вигляд ОСОБА_5 , перепродаж квартири у досить стислий період часу, занижену ціну вартості квартири, оскільки зазначена в договорі купівлі-продажу сума, за яку ОСОБА_2 придбала кватиру не відповідає її ринковій вартості. Отже, проявивши більшу обачливість, перевіривши первинні документи на право власності продавця, ОСОБА_2 мала можливість уникнути незаконної угоди та ризиків бути позбавленою житла. Просять не брати до уваги посилання відповідачки на те, що вона робила у спірній квартирі ремонт, оскільки вказані дії вчинялись вже в період спору.
        ОСОБА_2 та адвокат Подберезська Н.В., яка діє в її інтересах, апеляційну скаргу не визнали, просять її залишити без задоволення, а рішення суду без змін. При цьому пояснили, що кожний з учасників ділового обороту може сподіватись на те, що інші учасники дотримуються вимог закону. Спірна квартира була виставлена на продаж, документи були оформлені належним чином, відомості про право власності ОСОБА_1 були внесені до Державного реєстру. Покупець має розраховувати на законність офіційних відомостей в державних реєстрах. ОСОБА_2 зверталась за допомогою до ріелторів, які також перевіряли законність угоди та достовірність правовстановлюючих документів. В зв`язку з тим, що стан квартири був занедбаний, то ціна продажу відповідала її стану. Окрім того, згідно наданих в ході апеляційного розгляду копій протоколів допиту свідка ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017161470002723 від 27.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, вбачається, що окрім зазначеної в договорі купівлі-продажу суми ОСОБА_2 сплатила за квартиру готівкою всього 17000 доларів США. Окрім того, просять суд взяти до уваги, що ОСОБА_2 проживає у спірній квартирі разом із неповнолітньою дитиною, у разі витребування у них єдиного житла, вони залишаться безхатченками, іншого житла не мають та можливості його придбати також. ОСОБА_2 пояснила, що її сім`я добросовісно користується та володіє спірною квартирою, здійснює за нею догляд, боргів по житлово-комунальних послугах не мають. В зв`язку з чим посилаються на те, що витребування майна з їх володіння буде надмірним для них тягарем і буде суперечити принципу пропорційності. ОСОБА_1 , який незаконно оформив на себе спірну квартиру та продав її ОСОБА_2 , помер, спадкоємців після його смерті та будь-якого майна після нього немає, отже, відсутня можливість будь-яким чином отримати відшкодування збитків у разі витребування майна. Потерпілим в межах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017161470002723 від 27.11.2017 року, визнано територіальну громаду м. Одеси в особі Одеської міської ради, яка за результатами розслідування буде мати можливість заявити цивільний позов та відшкодувати заподіяну шкоду внаслідок незаконних дій винної особи.
       Просять взяти до уваги, що квартира, яка зараз визнана відумерлим майном, 12 років після смерті останнього власника, не була прийнята та оформлена у власність міської ради, після підробки зловмисниками документів на ОСОБА_1 , оформлення на нього права власності на спірну квартиру, за даним фактом 27.11.2017 року була порушена кримінальна справа, однак жодного арешту або іншого обмеження розпорядження спірною квартирою компетентними органами не було вчинено, внаслідок чого став можливим продаж спірної квартири у власність ОСОБА_2 . Отже, саме в зв`язку з неналежним контролем з боку органів влади стало можливим укладення оспореного договору купівлі-продажу, завіреного нотаріально, при цьому у нотаріуса також жодного питання щодо законності угоди не виникало.
       За таких обставин, посилання міської ради на необхідність проявляти відповідачці більшу виваженість та обачливість при купівлі квартири, що ніби-то унеможливило укладення незаконної угоди, безпідставні. 
       Інші учасники судового розгляду в судове засідання не з`явились, були повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи не подавали.
       Згідно вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка до суду апеляційної інстанції належним чином повідомленого учасника справи, не є перешкодою судового розгляду.
Заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, в межах перегляду справи щодо позовних вимог про витребування майна, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга в означеній вище частині підлягає частковому задоволенню.
Сторонами не оспорюється рішення суду першої інстанції в частині визнання двокімнатної квартири загальною площею - 37,3 кв.м., житловою площею - 24,0 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 відумерлою спадщиною та переходить у власність територіальної громади в особі Одеської міської ради.
Рішення суду переглядається в частині вимог про витребування майна від добросовісного набувача ОСОБА_2 .
       Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
       У своїй діяльності Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) керується принципом пропорційності, тобто дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи.
       Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція)  закріплює право кожного на повагу до його приватного і сімейного життя, житла і до таємниці кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права інакше, ніж згідно із законом і коли це необхідно в демократичному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
       Втручання у право особи на мирне володіння майном має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою. Концепція «житла» має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві (рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року в справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» заява № 8863/06, § 44).
       Будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві». Якраз «необхідність у демократичному суспільстві» і містить у собі конкуруючий приватний інтерес; зумовлюється причинами, що виправдовують втручання, які у свою чергу мають бути «відповідними і достатніми»; для такого втручання має бути «нагальна суспільна потреба», а втручання - пропорційним законній меті (рішення ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року в справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» заяви № 7151/75, № 7152/75).
       Втручання держави в право на мирне володіння своїм майном, зокрема шляхом його витребування на користь держави/територіальної громади загалом є предметом регулювання статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.
       Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного прав. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
       Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) стаття 1 Першого протоколу до Конвенції закріплює три окремі норми: 1) виражається у першому реченні першого абзацу, закладає принцип мирного володіння майном і має загальний характер; 2) викладена у другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності й обумовлює його певними критеріями; 3) закріплена у другому абзаці та визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Другу та третю норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, треба тлумачити у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (рішення ЄСПЛ у справі «East/West Alliance Limited проти України» від 23 січня 2014 року пункти 166 - 168).
       Критеріями сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також чи є відповідний захід пропорційним легітимній меті втручання у право:
- втручання держави у право власності повинно мати нормативну основу в національному законодавстві, яке є доступним для заінтересованих осіб, чітким, а наслідки його застосування - передбачуваними;
- якщо можливість втручання у право власності передбачена законом, легітимна мета такого втручання може полягати в контролі за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або в забезпеченні сплати податків, інших зборів або штрафів;
- втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними із цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає втручання в її право власності.
       Порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції ЄСПЛ констатує, якщо хоча б один із зазначених критеріїв не буде дотриманий. І навпаки -встановлює відсутність такого порушення, якщо дотримані всі три критерії (постанова Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 469/1044/17, пункти 40 - 43).
       Найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу в право на мирне володіння майном повинно бути законним. Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля. Будь-яке втручання державного органу в право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи.
       Отже, суд має як надавати адекватне обґрунтування для відхилення аргументів стосовно застосування норм права, так і надавати оцінку витребування в контексті принципу пропорційності (див. висновок Верховного Суду України, сформульований у постанові від 13 листопада 2013 року у справі N 6-115 цс 13).
       У будь-якому випадку особа вправі мати можливість, щоб співрозмірність заходу була визначена незалежним судом у світлі відповідних принципів статті 8 Конвенції (рішення ЄСПЛ  від 09 жовтня 2007 року в справі «Станкова проти Словаччини»; рішення ЄСПЛ  від 15 січня 2009 року в справі «Косіч проти Хорватії» та рішення ЄСПЛ від 22 жовтня 2009 року в справі «Пауліч проти Хорватії»).
       Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02.11.2021 року (справа №925/1351/19) зазначає:критерій пропорційності передбачає, що втручання в право власності буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними із втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що ставиться для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».
       При цьому ЄСПЛ у питаннях оцінки пропорційності, як і в питаннях наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
       Тож для розкриття критерію пропорційності вагоме значення має визначення судами добросовісності/недобросовісності набувача майна.
       Добросовісність є однією із загальних засад цивільного законодавства (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). На необхідність оцінювати наявність або відсутність добросовісності зареєстрованого володільця нерухомого майна неодноразово звертала увагу Велика Палата Верховного Суду (пункт 51 постанови від 26 червня 2019 року у справі № 669/927/16-ц (провадження № 14-192цс19), пункт 46.1 постанови від 1 квітня 2020 року у справі № 610/1030/18 (провадження № 14-436цс19)).
       Якщо спірне майно є об`єктом нерухомості, то для визначення добросовісності його набувача крім приписів статті 388 ЦК України слід застосовувати спеціальну норму пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», відповідно до якої державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Отже, добросовісна особа, яка придбаває нерухоме майно у власність або набуває інше речове право на нього, вправі покладатися на відомості про речові права інших осіб на нерухоме майно та їх обтяження (їх наявність або відсутність), що містяться у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
       Тому за відсутності в цьому реєстрі відомостей про права інших осіб на нерухоме майно або їх обтяжень особа, яка добросовісно покладалася на ці відомості, тобто не знала і не мала знати про існування таких прав чи обтяжень, набуває право на таке майно вільним від незареєстрованих прав інших осіб та обтяжень. Такі висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 922/3537/17 (провадження № 12-127гс19, пункти 37, 38), від 1 квітня 2020 року у справі № 610/1030/18 (провадження № 14-436цс19, пункти 46.1, 46.2), від 15 червня 2021 року у справі № 922/2416/17 (провадження № 12-44гс20, пункти 7.15, 7.16).
       Добросовісний набувач не може відповідати у зв`язку із порушеннями інших осіб, допущеними в рамках процедур, спеціально призначених для запобігання шахрайства при вчиненні правочинів з нерухомим майном. Конструкція, за якої добросовісний набувач втрачає такий статус всупереч приписам статті 388 ЦК України, а, відтак, втрачає майно і сам змушений шукати способи компенсації своїх втрат, є неприйнятною та покладає на добросовісного набувача індивідуальний та надмірний тягар. За таких обставин витребування спірної нерухомості у добросовісного набувача на користь міської ради призведе до порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
       Аналогічні правові висновки містяться у постановах від 20 березня 2019 року в справі № 521/8368/15-ц та від 18 березня 2020 року в справі № 199/7375/16-ц.
       Отже, при розгляді справи по суті необхідно дотримуватися балансу між захистом права власності позивача - Одеської міської ради та правом приватної особи відповідача на нерухоме майно, а саме квартиру, яка придбана ОСОБА_2 за відплатним договором, є єдиним житлом в тому числі для дитини ОСОБА_7 , 2009 р.н.
З матеріалів справи, в тому числі долучених сторонами додаткових доказів на стадії апеляційного розгляду на виконання вказівки Верховного Суду, щодо дослідження питання пропорційності та правомірності втручання держави у право на мирне володіння майном, вбачається що ІНФОРМАЦІЯ_4 померла ОСОБА_3 , після її смерті відкрилася спадщина, що складається з двокімнатної квартири загальною площею - 37,3 кв. м, житловою площею - 24,0 кв. м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, спадкова справа не відкривалась, ніхто заяв про прийняття спадщини не подавав. Спадкодавець на момент смерті проживала одна (т.1 а.с.15-20).
На підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 червня
2003 року у справі №2-3100/2003, яке як встановлено в ході розгляду даної справи, офіційно не ухвалювалось судом, що підтверджується повідомленням голови вказаного суду, 17 жовтня 2017 року державним реєстратором КП «Реєстраційна служба Одеської області» Хоменко Ю. А. було прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 37599631, за яким право власності на квартиру АДРЕСА_2 було зареєстровано за ОСОБА_1 (т.1 а.с.67, т.2 а.с.29).
За зверненням громадської організації «Світанок Одеса» за фактом незаконного заволодіння відмерлою спадщиною, кримінальне провадження внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017161470002723 від 27.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України
04 грудня 2017 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір купівлі-продажу спірної квартири за 160945 грн., посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Пашичевою Г. Л., якою також прийнято рішення та внесено відповідний запис про державну реєстрацію права власності нерухомого майна за ОСОБА_2 (т.1 а.с.60-66).
Згідно звіту про оцінку 2-кімнатної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , виготовленого на замовлення ОСОБА_1 станом на 01.12.2017 року оціночна вартість квартири становить 160945 грн. (т.1 а.с.68-80).
Згідно актового запису про смерть №67 від 18.10.2018 року ОСОБА_1 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.2 а.с.84).
Відповідно до повідомлення Малиновської державної нотаріальної контори у м. Одеса спадкова справа до майна ОСОБА_1 не заводилась (т.2 а.с. 92). 
Згідно наданих в ході апеляційного розгляду копій протоколів допиту в якості свідка ОСОБА_6 та ОСОБА_2 в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017161470002723 від 27.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, вбачається, що при укладенні договору купівлі-продажу ОСОБА_2 сплатила за квартиру АДРЕСА_2 готівкою всього 17000 доларів США (т.4 а.с.110-117).
Відповідно до відомостей, наданих департаментом надання адміністративних послуг Одеської міської ради за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровані ОСОБА_2 , 1972 р.н. та ОСОБА_8 , 2009 р.н. Згідно довідки про зняття з реєстрації місця проживання ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_5 знятий з реєстрації в зв`язку зі смертю (т.4 а.с.86, 90-93).
Згідно копії трудової книжки чоловіка відповідачки ОСОБА_2 - ОСОБА_10 , останній не має постійного місця роботи, відомості в Державному реєстрі фізичних осіб платників податків,- відсутні (т.4 а.с. 98-100).
ОСОБА_2 звільнена з постійного місця роботи в 2016 році за власним бажанням та з цього часу надає послуги з манікюру-педікюру, відомості про доходи з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про джерела/суми доходів відсутні (т.4 а.с.81-85, 87-89).
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 іншого нерухомого майна немає (т.4, а.с.26-29).
       Отже, з матеріалів справи вбачається, що спірна квартира зареєстрована в Державному реєстрі придбана за відплатним договором, про наявні ризики добросовісний набувач не знала і не могла знати, позивачка дотрималась розумного аналізу відповідності документів на нерухоме майно вимогам закону. Відповідачка ОСОБА_2 є добросовісним набувачем, добросовісно користується та володіє спірним нерухомим майном разом із неповнолітньою дитиною, іншого житла не має.
       Окрім того, з матеріалів вбачається, що відчуження незаконно оформленої на ОСОБА_1 квартири відповідачці ОСОБА_2 відбулось в період проведення розслідування в межах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017161470002723 від 27.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України. При цьому жодного обмеження або заборони відчуження зазначеної квартири в Державному реєстрі прав на нерухоме майно не містилось. Після цього ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 15.12.2017 року задоволено клопотання органу досудового розслідування про арешт мана та накладено арешт на кв. АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 (т.1 а.с.128-130).
       Згідно постанови від 17.02.2020 року в межах досудового розслідування, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань на №12017161470002723 від 27.11.2017 року потерпілою особою визнано територіальну громаду м. Одеси в особі Одеської міської ради (т.4 а.с.127).
       Згідно висновку експерта №19-3159-5143 від 10.10.2019 року судової оціночно-будівельної експертизи по матеріалам кримінального провадження № 12017161470002723 від 27.11.2017 року, ринкова вартість об`єкта нерухомого майна, а саме , приміщення квартири АДРЕСА_2 станом на 12.10.2017 року становить 499400,00 грн. (т.4 а.с.127-135).
       Принцип пропорційності у розумінні ЄСПЛ полягає в оцінці справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням у право людини на повагу до житла, й інтересами особи, яка зазначає негативних наслідків від цього втручання. Пошук такого балансу не означає обов`язкового досягнення соціальної справедливості у кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між легітимною метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа внаслідок втручання в її право на повагу до житла несе надмірний тягар. Оцінюючи пропорційність, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були би менш обтяжливими для прав і свобод цієї особи, оскільки обмеження її прав не повинні бути надмірними або такими, що є більшими, ніж необхідно для досягнення вказаної мети.
При ухваленні судового рішення, вирішуючи питання про "необхідність у демократичному суспільстві" втручання в право особи на мирне володіння, суд апеляційної інстанції має оцінити, чи існує нагальна суспільна необхідність для застосування такого заходу та чи буде таке втручання у право особи на житло пропорційним переслідуваній легітимній меті.
При цьому суд апеляційної інстанції приймає до уваги встановлені обставини вибуття нерухомого майна з-під юрисдикції міської ради, зокрема, те, що після смерті ОСОБА_3 у 2005 році до 2017 року квартира не була оформлена як відумерла спадщина. Безпосередньо після початку досудового розслідування в зв`язку з незаконним вибуттям квартири з власності міської ради 27.11.2017 року, не були вчинені дії по обтяженню майна, внаслідок чого стало можливим укладення договору купівлі-продажу між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 04.12.2017 року. Також суд бере до уваги, що квартира придбана відповідачкою за відплатним договором, оформленим належним чином, відповідно до вимог закону, є єдиним житлом, іншого нерухомого майна немає. Окрім того, ОСОБА_1 помер до подачі даного позову до суду, спадкового майна і спадкоємців після нього немає, отже втрачена можливість відшкодування шкоди та захисту порушеного права добросовісного набувача і особа понесе "індивідуальний і надмірний тягар" з урахуванням наведених вище обставин.
Таким чином, позовні вимоги Одеської міської ради про витребування майна ,- задоволенню не підлягають. Вимоги про встановлення способу виконання рішення також не підлягають задоволенню, як похідні.
Доводи скаржника про занижену вартість квартири до уваги не приймаються, оскільки з матеріалів справи вбачається, що фактично ОСОБА_2 сплачено продавцю суму 17000 доларів США, яка відповідає реальній вартості квартири.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі щодо порушення права власності міської ради, висновки суду не спростовують з урахуванням обстави, що передували укладенню договору купівлі-продажу та зробили можливим вибуття квартири з власності територіальної громади, а також з огляду на те, що ОСОБА_2 є добросовісним набувачем і у разі витребування майна відсутня можливість відшкодування збитків.
Посилання позивача на недостатню обачність при укладенні договору купівлі-продажу від 04.12.2017 року,- не відповідають фактичним обставинам та безпідставні.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні цих позовних вимог, дійшов помилкового висновку про те, що позивачем обрано спосіб захисту, який не відповідає змісту порушеного права,не може відновити відповідні права, свободи та інтереси міської ради оскільки є передчасними. 
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції в межах перегляду щодо витребування майна,- підлягає зміні з викладенням мотивувальної частини оскарженого рішення в редакції даної постанови.
Керуючись ст.ст. 374,376,382 ЦПК України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Одеської міської ради задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 29 січня 2020 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції даної постанови.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

       Повний текст постанови складено 03.03.2023 року.

Головуючий                                                                        П.Я.Ігнатенко

Судді:                                                                        Л.П.Воронцова

                                                                               О.М.Полікарпова