ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2023                                                  м. Дніпро                             Справа №  908/980/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді-доповідача Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А., Вечірка І.О.,
секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін-Тур-Аг» на рішення Господарського суду Запорізької області від 23.12.2021 по справі № 908/980/17 (головуючий суддя-доповідач Науменко А.О., судді: Мірошниченко М.В., Ярешко О.В.) повний текст складено 24.12.2021 
за позовом: Виконуючого обов`язки військового прокурора Південного регіону,    м. Одеса в інтересах держави в особі:
1. Міністерства оборони України, м. Київ
2. Державного підприємства Міністерства оборони України «Запорізький автомобільний ремонтний завод» (військова частина НОМЕР_1 ), АДРЕСА_1 
до відповідача-1: Кирилівської селищної ради Якимівського району Запорізької області, смт. Кирилівка, Запорізької області 
до відповідача- 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін-Тур-Аг»,           м. Запоріжжя 
про визнання недійсним договору оренди та повернення земельної ділянки, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

В травні 2017 року виконуючий обов`язки військового прокурора Південного регіону звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про:
- визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 24.01.2007, реєстраційний № 89, зареєстрованого у ДП «Центр ДЗК» при Держкомземі України 23.04.2007 за № 040726400137, укладеного між Кирилівською селищною радою Якимівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Грін-Тур-Аг» щодо земельної ділянки площею 1 га, яка знаходиться в межах смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області по вул. Коса Пересип, кадастровий номер 2320355400:01:004:0035;
- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін-Тур-Аг» повернути Міністерству оборони України зі складанням акту прийому-передачі земельну ділянку загальною площею 1 га (кадастровий номер 2320355400:01:004:0035), передану Кирилівською селищної радою Якимівського району Запорізької області за договором оренди земельної ділянки від 24.01.2007 реєстраційний № 89.
Справа розглядалася судом неодноразово. 
Так, рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.07.2017, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 30.11.2017 позовну заяву по справі задоволено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.04.2018 касаційну скаргу ТОВ «Грін-Тур-Аг» задоволено. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 30.11.2017 та рішення Господарського суду Запорізької області від 27.07.2017 у справі № 908/980/17 скасовано. Справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
На новому розгляді справи, рішенням Господарського суду Запорізької області від 21.12.2018, яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 - позов задоволено повністю.
Судами зокрема встановлено, що ні прокуратура, ні позивачі не приймали участі під час прийняття Кирилівською селищною радою рішення від 26.12.2006     № 16 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки під розміщення майнового комплексу ТОВ «Грін-Тур-Аг», а отже не могли довідатися про порушене право саме з моменту прийняття означеного рішення.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.10.2019 касаційну скаргу ТОВ «Грін-Тур-Аг» задоволено частково. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 та рішення Господарського суду Запорізької області від 21.12.2018 у справі № 908/980/17 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області, оскільки судами достеменно не встановлено початку перебігу строку позовної давності (коли саме позивачі дізналися про порушення їх прав), що є визначальним для розрахунку такого строку, висновки щодо відсутності його пропуску та відповідно відмова у застосуванні строку позовної давності є передчасними.
На новому розгляді, рішенням Господарського суду Запорізької області від 23.12.2021 у справі № 908/980/17 позов задоволено частково. В частині позовних вимог про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 24.01.2007, реєстраційний № 89, укладеного між Кирилівською селищною радою Якимівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Грін-Тур-Аг» щодо земельної ділянки площею 1,0 га, яка знаходиться в межах смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області     по вул. Коса Пересип, кадастровий номер 2320355400:10:004:0035 – відмовлено. 
Зобов`язано ТОВ «Грін-Тур-Аг» повернути Міністерству оборони України зі складанням акту прийму-передачі земельну ділянку загальною площею 1,0 га, кадастровий номер 2320355400:10:004:0035, передану Кирилівською селищною радою Якимівського району Запорізької області за договором оренди земельної ділянки від 24.01.2007, реєстраційний № 89. Стягнуто з ТОВ «Грін-Тур-Аг» на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України 1600,00 грн витрат зі сплати судового збору.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції вказав на те, що прокурором було вжито заходи передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» шляхом направлення на адресу Міністерства оборони України листа від 05/3-1801вих17 від 25.04.2017 про намір звернутися до суду за захистом порушених прав держави, а Міністерством оборони України підтверджено факт отримання від прокурора вказаного листа (а. с. 91 т 7). Місцевий господарський суд вважав відмінними обставини у даній справі з обставинами справи                  № 908/1053/17, а тому не застосував п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
З урахуванням встановлених обставин справи, а також обставин, встановлених у судових рішеннях по справах № 908/2846/13, № 908/2808/13, місцевий господарський суд дійшов висновку, що при укладенні спірного договору оренди земельної ділянки Кирилівська селищна рада в порушення ч. 1  ст. 317 ЦК України, ст. 20, ч. 5 ст. 116 ЗК України вийшла за межі власних повноважень та незаконно розпорядилась земельною ділянкою, яка є власністю держави і відноситься до земель оборони.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним договору оренди земельної ділянки, місцевий господарський суд вказав на пропуск позивачем строку позовної давності для звернення до суду за захистом порушеного права.
В частині задоволення позовних вимог про зобов`язання ТОВ «Грін-Тур-Аг» повернути земельну ділянку Міністерству оборони України зі складанням акту прийому-передачі, місцевий господарський суд мотивував своє рішення тим, що такого роду позовні вимоги слід розглядати, як негаторний позов, можливість пред`явлення якого існує протягом всього часу тривання порушення прав законного володільця відповідної земельної ділянки.

2. Короткий зміст доводів апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду від 23.12.2021   по даній справі ТОВ «Грін-Тур-Аг» звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване ним рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Апеляційна скарга мотивована прийняттям місцевим господарським судом  рішення, висновки в якому не відповідають обставинам справи, характеру спірних правовідносин, є недоведеними з підстав неналежного їх обґрунтування та неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- судом першої інстанції безпідставно не враховано висновок експерта          № 2422 від 11.09.2018 та не спростовано встановлені у ньому обставини, що спірна земельна ділянка площею 1,0 га, кадастровий № 2320355400:01:004:0035, яка на підставі Договору оренди № 040726400137 від 24.01.2007 перебуває в користуванні ТОВ «Грін-Тур-Аг», знаходиться за межами земельних ділянок площею 3,0 га та 1,0 га, які відповідно до Державного акту на право користування землею серії Б № 012923 від 1981 року раніше надавались в постійне користування 402 воєнному заводу ГСП-161;
- рішення Господарського суду Запорізької області від 23.12.2021 направлене не на відновлення прав позивачів, а на формальне задоволення позову прокурора, що не відповідає основним принципам правосуддя;
- за доводами апелянта, порушення прав позивача на земельні ділянки загальною площею 4,0000 га, відповідно до Державного акту на право користування землею державної власності Б № 012923 від 1981 року, (зокрема її складової частини площею 3,0000 га) з боку відповідачів не існує;
- задовольняючи позов в частині вимог про зобов`язання відповідача-2 повернути Міністерству оборони України спірну земельну ділянку, кадастровий     № 2320355400:01:004:0035, місцевий господарський суд не врахував, що виконання такої частини рішення, призведе до безпідставного збільшення загальної площі земельної ділянки Міністерства оборони України, яка на відміну від Державного акту на право користування землею серії Б № 012923 від 1981 року буде складати не 4,0 га, а загалом 5,0 га. Тобто призведе до незаконного набуття права користування додатковою земельною ділянкою площею 1,0 га та збільшення загальної площі їх користування;
- судом не враховано, що прокурор на підтвердження виконання положень      ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» надав до суду лист від 25.04.2017          № 05/3-1801вих17 про нібито повідомлення Міністерства оборони України про пред`явлення ним позову до суду лише перед прийняттям оскаржуваного рішення від 23.12.2021 та після подання ТОВ «Грін-Тур-Аг» клопотання про закриття провадження по справі. Однак, даний лист містить посилання виключно щодо земельної ділянки з кадастровим № 2320355400:10:004:0037, яка є відмінною від земельної ділянки з кадастровим № 2320355400:10:004:0035 та була предметом договору в іншій справі № 908/1053/17, обставини і склад сторін в якій є аналогічними даній справі. Прокурором не надано до матеріалів справи належних доказів направлення на адресу Міністерства оборони України листа від 25.04.2017 № 05/3-1801вих17 та отримання вказаного листа останнім.

3. Короткий зміст доводів відзиву на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу прокурор зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, а доводи апеляційної скарги вважає безпідставними та не вмотивованими.
Прокурор стверджує, що затверджений Кирилівською селищною радою проект землеустрою від 26.12.2006 № 16 щодо відведення в оренду двох земельних ділянок, містить конкретні текстові та графічні матеріали, які дозволяють чітко визначити місце знаходження та конфігурацію земельних ділянок, переданих в оренду ТОВ «Грін-Тур-Аг».
Кирилівською селищною радою, як власником переданих в оренду ТОВ   «Грін-Тур-Аг» земель комунальної власності, після виправлення виявленої у 2017 році помилки щодо визначення поворотних точок меж спірної земельної ділянки, внесення змін до Державного земельного кадастру і технічної документації з землеустрою щодо місцезнаходження та меж земельної ділянки з кадастровим         № 2320355400:01:004:0035 не підтверджено та не погоджено нове місце розташування вказаної земельної ділянки.
Також прокурор вважає доведеним належними доказами факт його звернення з позовом до суду в інтересах Міністерства оборони України через бездіяльність останнього.
У відзиві на апеляційну скаргу прокурор просить колегію суддів долучити до матеріалів справи належним чином завірені копії листа СП ВОС ПР від       01.09.2021 № 15/1-3115вих-21 та листа Міністерства оборони України від 21.09.2021 № 400/1712 з додатком; оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Грін-Тур-Аг» залишити без задоволення.
4. Встановлені судом першої та апеляційної інстанцій обставини справи, а також визначені відповідно до них правовідносини.
На підставі Державного акту на право користування землею серії Б № 012923, 402 військовому заводу ГСП-161 м. Запоріжжя, правонаступником якого є  позивач-2 – Державне підприємство Міністерства оборони України «Запорізький автомобільний ремонтний завод» (військова частина НОМЕР_1 ) виконавчим комітетом Якимівської районної ради депутатів трудящих у 1981 році були надані у безстрокове та безоплатне користування земельні ділянки загальною площею 4,0 га, з яких: 3,0 га для розміщення спортивного комплексу та 1,0 га для бази відпочинку (а. с. 21-24 т 1).
Акт був зареєстрований в Книзі записів державних актів на право користування землею за №24.
У листопаді 2002 року позивач-2 направив голові Якимівської районної державної адміністрації Запорізької області лист № 790, згідно якого не заперечував проти передачі земельної ділянки площею 3,0 га (відповідно до Державного акту) ТОВ «Лоно».
21.01.2004 Якимівською районною державною адміністрацією Запорізької області прийнято розпорядження від 21.01.2004 № 20 (далі – Розпорядження        № 20), яким затверджено матеріали інвентаризації земельної ділянки позивача-2 для розміщення бази відпочинку «Дельфін», скасовано Державний акт, вилучено земельну ділянку з державної власності, площею 3,0 га та переведено її до земель запасу відповідача-1, надано позивачу-2 земельну ділянку площею 1,24 га у постійне користування під розміщення бази відпочинку «Дельфін» (а. с. 25 т 1).
На підставі рішення відповідача-1 від 26.12.2006 № 16 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для розміщення майнового комплексу ТОВ «Грін-Тур-Аг» (далі - Рішення № 16), між відповідачем-1 (орендодавець) та відповідачем-2 (орендар), укладено договір оренди землі від 24.01.2007, за умовами якого орендодавець надав, а орендар прийняв, згідно відповідного акту, в строкове платне користування земельну ділянку (кадастровий номер 2320355400:01:004:0035) для розміщення майнового комплексу з надання готельних, торгових, розважальних послуг та розміщення підприємства громадського харчування, яка знаходиться в межах смт Кирилівка, Якимівського району, Запорізької області, вулиця Коса Пересип, загальною площею 1,0 га, строком на 49 років (а. с. 26-28 т 1).
Договір зареєстровано в Якимівському районному відділі Державного підприємства «Центр земельного кадастру при Державному комітеті по земельних ресурсах України», про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 23.04.2007 за № 040726400137.
На виконання умов договору земельна ділянка була передана за актом про передачу та прийом земельної ділянки в натурі від 24.01.2007 (а. с. 31 т 1).
Згідно з витягом з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки від 04.08.2013 № 1257 земельна ділянка, передана в оренду  ТОВ «Грін-Тур-Аг», має кадастровий номер 2320355400:01:004:0035 (а. с. 32 т 1).
За доводами прокурора, зазначений договір оренди земельної ділянки суперечить вимогам Цивільного кодексу України, Земельного кодексу України, Закону України «Про оренду землі», іншим актам цивільного законодавства, оскільки земельну ділянку загальною площею 1,0 га незаконно передано Кирилівською селищною радою в оренду ТОВ «Грін-Тур-Аг» за рахунок земель державної власності, які належать за цільовим призначенням до земель оборони,   що встановлено рішеннями Господарського суду Запорізької області у справах        № 908/2867/13 та № 908/2846/13. Під час укладання спірного договору оренди в порушення ст.ст. 84, 90, 140 Земельного кодексу України не було враховано, що власником земель оборони (держава в особі Кабінету Міністрів України і Міністерство оборони України) рішення  про відмову від права власності на спірну земельну ділянку не приймалось, порядок припинення права постійного користування земельною ділянкою дотримано не було, а тому орган місцевого самоврядування не мав жодної підстави розпоряджатися вказаною земельною ділянкою.
У свою чергу ТОВ «Грін-Тур-Аг» вважає, що земельна ділянка відносно якої виник спір, площею 3,0000 га, яка є землями оброни, має кадастровий номер 2320355400:10:003:0473 та перебуває у користуванні позивачів відповідно до Державного акту на право користування землею державної власності Б № 012923 від 1981 року, є земельною ділянкою, що відмінна від земельної ділянки площею 1,0 га кадастровий номер 2320355400:01:004:0035, яка відповідно до договору оренди від 24.01.2007  перебуває в користуванні ТОВ «Грін-Тур-АГ».
Предметом судового розгляду у цій справі є позовні вимоги про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 24.01.2007, укладеного між Кирилівською селищною радою та ТОВ «Грін-Тур-АГ», а також застосування наслідків недійсності договору, шляхом зобов`язання ТОВ «Грін-Тур-Аг» повернути земельну ділянку Міністерству оборони України, зі складанням акту прийому-передачі, що і є предметом судового розгляду по даній справі.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача та присутніх в судовому засіданні представників сторін, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи  відповідача-2, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин    справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає необхідним частково задовольнити вимоги апеляційної скарги,            а рішення господарського суду скасувати з огляду на наступне.
Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1  Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
Господарський суд повинен дослідити дотримання прокурором вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Отже, аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох «виключних» випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а й виокремити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком, повинен зазначити, що відбулося порушення або є загроза порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.
З огляду на викладене необхідно зазначити, що закон не передбачає права прокурора на представництво інтересів суспільства загалом, у цілому.
Процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви до розгляду недостатньо.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого     ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічні правові висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Задовольняючи позовні вимоги по даній справі місцевий господарський суд виходив з того, що прокурор вживав заходи передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» шляхом направлення на адресу Міністерства оборони України листа від 05/3-1801вих17 від 25.04.2017 про намір звернутися до суду за захистом порушених прав держави. Міністерство борони України (позивач 1) підтвердило факт отримання від прокурора вказаного листа (а. с. 91, т. 7). 
Колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає передчасними висновки суду першої інстанції про достатність підстав представництва прокурором порушених прав держави замість компетентного органу в особі Міністерства оборони України з огляду на наступне.
Так, на переконання колегії суддів, саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не є достатнім для прийняття судом рішення по суті спору, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (відповідний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18).
У даній справі місцевим господарським судом не встановлено, а прокурором не доведено обставин, на підставі яких можливо було дійти висновків про невиконання або неналежне виконання Міністерством оборони України, яке є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави. Відсутні докази невиконання або неналежного виконання і Державним підприємством Міністерства оборони України «Запорізький автомобільний ремонтний завод» (військова частина НОМЕР_1 ) своїх функцій щодо захисту своїх майнових інтересів.
Сама по собі обставина незвернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.
Суд першої інстанції не врахував, що бездіяльність позивача не можна вважати встановленою за умов відсутності будь-яких звернень прокурора до позивача до подання позову з метою надання останньому можливості відреагувати протягом розумного строку на стверджуване прокурором порушення інтересів держави.
Для вирішення питання та перевірки обґрунтованості доводів наявності обставин, які перешкоджають здійсненню захисту прав та інтересів позивачами особисто, слід враховувати необхідність дотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої абзацом 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (позивача) та дотриматися розумності строку для відповідного реагування компетентним органом.
У відзиві на апеляційну скаргу прокурор посилається на дотриманні ним вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» в частині повідомлення компетентного органу в особі Міністерства оборони України про необхідність здійснення представництва військовою прокуратурою інтересів держави у формі звернення до суду з відповідним позовом.
Разом з тим таке повідомлення з доказами його направлення Міністерству оборони України до матеріалів справи не надано.
Про завчасне повідомлення Державного підприємства Міністерства оборони України «Запорізький автомобільний ремонтний завод» (військова частина НОМЕР_1 ) про свій намір звернутися з відповідним позовом до суду прокурор взагалі не посилається.
Отже, прокурором не доведено, що ним виконано імперативні вимоги вказаної норми закону в частині попереднього (до звернення з позовом) повідомлення позивачів про намір здійснювати представництво у суді інтересів держави.
Доводи прокурора та висновки місцевого господарського суду з приводу наявності в матеріалах справи доказів належного (до подання позову) повідомлення Міністерства оборони України листом від 25.04.2017 № 05/3-1801вих17 про пред`явлення до господарського суду позовної заяви, колегія суддів відхиляє, оскільки:
- по-перше – позов по даній справі прокурор скерував до господарського суду засобами поштової відправки 03.05.2017, про що свідчить штамп поштового відділення на конверті (а. с. 41 т 1). В цей же день, згідно пояснень позивача-1, лист прокурора отримано Міністерством оборони (а. с. 101 т 8). 
Вказані обставини беззаперечно засвідчують факт того, що прокурор не дотримався розумних строків для відповідного реагування компетентним органом;
- по-друге – вказаний лист прокурора містить посилання на договір оренди земельної ділянки з кадастровим № 2320355400:10:004:0037, який є відмінним від договору оренди земельної ділянки з кадастровим № 2320355400:10:004:0035 та був предметом позовних вимог в іншій справі № 908/1053/17.
Доводи прокурора про допущену при оформленні листа від 25.04.2017          № 05/3-1801вих17 описку в частині неправильного зазначення кадастрового номеру земельної ділянки, колегія суддів також відхиляє, оскільки вказаний лист не містить інших ідентифікуючих даних договору оренди, який є спірним саме у даній справі, а матеріали справи не містять доказів усунення прокурором допущеної описки.
Інших доказів звернення прокурора до позивачів відносно їх інформування про виявлені порушення інтересів держави, які полягають в незаконному розпорядженні відповідачем-1 земельною ділянкою саме з кадастровим                   № 2320355400:10:004:0035 (спірної земельної ділянки) матеріали справи не містять;
- по-третє – обставини дотримання прокурором встановленої частинами              3, 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. 
У той же час відповідний уповноважений орган держави (за його наявності), виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутись до суду з метою захисту інтересів держави.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
На підставі вищевикладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в господарському суді, зокрема не доведено належними та допустимими доказами, що уповноважений (компетентний) орган, в інтересах якого він звернувся з позовом, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, при тому, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом та не може бути альтернативним суб`єктом звернення до суду і фактично замінювати відповідний уповноважений на захист інтересів держави орган.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 по справі                    № 912/2385/18 дійшла висновку про те, що якщо суд установить відсутність    підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). 
Отже, на думку колегії суддів передчасним є висновок місцевого господарського суду про відсутність підстав для застосування у даній справі приписів п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України до позову прокурора, оскільки у даному конкретному випадку відсутні законні підстави представництва прокурором інтересів держави.
Оскільки прокурором не дотримано порядку звернення до суду з відповідним позовом та не доведено неможливості реалізації захисту інтересів держави безпосередньо органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, поданий позов підлягає залишенню без розгляду.
Іншим доводам апеляційної скарги та відзиву на неї колегія суддів не надає правової оцінки, оскільки залишення позову без розгляду виключає необхідність надання оцінки рішенню суду по суті спору.
Окрім вищезазначеного, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає необхідним також зауважити, що судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в п. 63 постанови Великої       Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження     № 12-204гс19).
Висновок місцевого господарського суду про те, що право посвідчене договором оренди є похідним від відповідного рішення органу державної влади чи органу місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у власність чи в користування, а тому недійсність рішення про передачу в оренду земельної ділянки впливає на законність укладеного на його підставі договору, колегія суддів вважає помилковим, оскільки визнання незаконним та скасування рішення, яке вже було реалізоване і вичерпало свою дію, не призводить до поновлення прав позивача, відновлення володіння, користування або розпорядження ним зазначеним майном, а тому не може бути ефективним способом захисту права позивача і потребує додаткових способів захисту.
Виходячи з обставин даної справи належним способом захисту позивача буде звернення до суду з вимогами про витребування майна із чужого незаконного володіння, якщо позивач був позбавлений права володіння земельною ділянкою, або усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном, якщо позивачу чиняться перешкоди в реалізації цих прав.
Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові.
При цьому, колегія суддів зауважує, що рішення суду про витребування нерухомого майна з чужого незаконного володіння передбачає внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (див. принцип реєстраційного підтвердження володіння нерухомістю у п. 89 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 653/1096/16-ц).
З огляду на вказане вище, у разі задоволення позовної вимоги про витребування нерухомого майна з чужого незаконного володіння, суд витребовує таке майно на користь позивача, а не зобов`язує відповідача повернути таке майно власникові, оскільки таке рішення є підставою для внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про державну реєстрацію за позивачем права власності на нерухоме майно, зареєстроване у цьому реєстрі за відповідачем.

6. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст. 269 ГПК України).
Відповідно до ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.
За вказаних обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про залишення позову без розгляду.

Керуючись статтями 226, 269, 275, 276, 278, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін-Тур-АГ»  задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 23.12.2021 у справі                № 908/980/17 скасувати.
Позов залишити без розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 28.03.2023.

Головуючий суддя                                                                      Ю.Б. Парусніков

Судді:                                                                                          Т.А. Верхогляд

                                                                                                    І.О. Вечірко