ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

15 лютого 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/12655/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),   суддів:  Щербака А.А., Баранник Н.П.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року (суддя 1-ї інстанції Жукова Є.О.)  в адміністративній справі №160/12655/22 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:

19 серпня 2022 року позивач звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону щодо не нарахування та невиплати вихідної допомоги при звільнені в розмірі середнього місячного заробітку; стягнення невиплаченої вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку; та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 15.03.2021 року по день ухвалення судом рішення.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Позивачем на вказане рішення суду подана апеляційна скарга, в якій зазначено на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та прийняти  нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам позивача та поданим доказам. Так позивач був звільнений за п. 9 ч. 1 ст.. 51 Закону України «Про прокуратуру», а отже має право на вихідну допомогу при звільненні, враховуючи норми КЗпП України, оскільки нормами спеціального закону не встановлено таких. Суд першої інстанції приймаючи рішення не врахував зазначеного та правову позицію Верховного Суду з даних правовідносин.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у її задоволенні.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів п.3 ч. 1 ст.  311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до наступного висновку.
Судом встановлено, що наказом Міністра оборони України від 24.04.2015р. №275 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу на  підставі ст. 6 Закону України  «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади.
30 квітня 2015 р. наказом Військової прокуратури Південного регіону України № 314к, копія якого міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 , лейтенанта юстиції, призначено на посаду слідчого Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.
Наказом Військової прокуратури Південного регіону України від 24 квітня 2018 року № 255к, копія якого міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.
В подальшому, наказом Військової прокуратури Південного регіону України від 15 січня 2020 року № 27к,  позивача, призначено на посаду прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України Законом України.
Відповідно до витягу із наказу Міністра оборони України від 22.01.2021 р. № 19, копія якого міститься в матеріалах справи, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 p. №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, якого було відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, наказано звільнити, з військової служби у запас за пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992p. N2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).
Рішенням № 92 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 року ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.
Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону № 151к від 10 березня 2021 року, капітна юстиції ОСОБА_1 з 14 березня 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури на підставі за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру України», 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» , п.п. 242, 24 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Підстава прийняття 10.03.2021р. наказу – наказ Міноборони від 22.01.2021р., рапорт позивача та рішення кадрової комісії від 19.11.2020 р. №92.
Позивач з підстав неотримання вихідної допомоги, звертався до відповідача із запитами.
Відповіддю відповідача від 08.08.2022 р., на запит від 11.07.2022 р., повідомлено, що не передбачена одноразова грошова допомога при звільненні з військової служби відповідно до ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки у позивача не має вислуги років - 10 років і більше ( на дату звільнення з військової служби вислуга років складала 7 років 11 міс. 25 днів).
Відповідно до розрахункового листа таб. № 423 за 2021 рік, про нарахування та виплати заробітної плати та належних виплат ОСОБА_2 на момент звільнення, за березень, нараховані грошові кошти у розмірі 68 364.51 грн., з яких 58094.82 грн. компенсація за невикористані дні відпустки відповідно до наказу.
Позивач непогодившись з такими діями відповідача звернувся до суду із зазначеним позовом.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про необґрунтованість такого.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги доходить висновку, що така не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Спірним у справі включення наявність права у позивача на отримання вихідної допомоги при звільненні, враховуючи підстави такого звільнення.
У своїй практиці Верховний Суд неодноразово зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України "Про прокуратуру".
Вказаний висновок викладений у постановах Суду від 24.12.2021 у справі № 640/304/20 та від 06.10.2021 у справі №420/5104/20, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19, від 29.11.2022 у справі № 380/2490/20. 
Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону України "Про прокуратуру". Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Так, ч.1  ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" в редакції, чинній до 25.09.2019, встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.
Таким чином, Закон України "Про прокуратуру" чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").
Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.
Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
Отже, нормами законодавства, не передбачено, подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури.
Враховуючи норми  Закону № 113-IX, позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Тобто, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. 
Про вказане свідчить і трудова книжка позивача, в якій здійснено запис про проходження останнім  служби за контрактом  осіб офіцерського складу на прокурорсько слідчих посадах з 30.04.2015р.  по 14.03.2021р. (саме по дату звільнення позивача  відповідачем). (а.с. 63).
Таким чином, колегія суддів виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді як військовослужбовець.
Щодо доводів позивача, що такий звільнений на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закон України "Про прокуратуру" колегія суддів зазначає наступне.
Посилання відповідача на вказану норму у наказі не може нівелювати того, що позивач проходив саме військову службу, а підстави звільнення були зокрема наказ Міноборони від 22.01.2021р., рапорт позивача.
Таким чином оскільки позивач проходив військову службу, є вірними висновок суду першої інстанції, що  проходження військової служби позивачем не є трудовими відносинами, а тому КЗпП України щодо порядку звільнення з військової служби на позивача не розповсюджуються.
Враховуючи зазначене, позивач з 14.03.2021р. припинив проходити військову службу, правові  підстави для нарахування вихідної допомоги за ст. 44 КЗпП України відсутні.
Суд апеляційної інстанції не надає оцінку доводам відповідача  щодо відсутності у позивача вислуги 10 років і більше, для визначення можливості здійснення виплат відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону №2011, оскільки це не було предметом спору та такі позовні вимоги не були заявлені.
Посилання позивача на судові рішення Верховного Суду є помилковими, осільки в таких не вирішувалось питання щодо виплат під час проходження військової служби.
З урахуванням викладеного колегія суддів  дійшла висновку, що, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну  скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року в адміністративній справі №160/12655/22 – залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник