УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

20 лютого 2023 року
м. Київ
 
справа № 522/26094/21
провадження № 51-910ск 23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 липня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року,
 
встановив:
 
Згідно з вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22 липня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.  
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5  остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
 
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ФОП « ОСОБА_6 »  матеріальну шкоду у розмірі 5900 грн.
 
Вирішено питання речових доказів. 
 
Одеський апеляційний суд вирок місцевого суду залишив без змін. 
  
Згідно з вироком злочини ОСОБА_5 вчинено за таких обставин. 
 
14 вересня 2021 року о 14:22 ОСОБА_5 , заздалегідь маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, зайшов до підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - ФОП « ОСОБА_6 », розташованого на АДРЕСА_1 та заволодів трьома кегами з-під пива об`ємом: 50 літрів, вартістю 1500 грн, 30 літрів, вартістю 2200 грн, 20 літрів, вартістю 2200 грн, які належать 
ФОП « ОСОБА_6 », спричинивши останньому матеріальний збиток на загальну суму 5900 гривень і зник з місця вчинення кримінального  правопорушення.
 
Крім того, 30 жовтня 2021 року ОСОБА_5 о 03:00, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , до якої  потрапив шляхом вільного доступу, у спальній кімнаті побачив мобільний телефон марки «ІРhоnе 7+», який знаходився на дерев`яній тумбі. Впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними для осіб, які перебували у зазначеній квартирі, повторно, таємно, умисно та з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «Iphone 7+», вартістю 8000 грн з сім-картою мобільного оператора вартістю 100 грн, у чохлі, вартістю 300 грн, що належить ОСОБА_7 .
 
Таємно викравши майно,  ОСОБА_5 не зміг покинути місце вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки був затриманий свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
 
Також, 03 червня 2022 року ОСОБА_5 , у ранковий час перебував біля відкритого вікна торгового кіоску на АДРЕСА_3 , в цей час у нього виник умисел на повторне, таємне викрадення в умовах воєнного стану мобільного телефону продавця торгового кіоску.
 
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, близько 05:55, більш точного часу не встановлено,  впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними для потерпілого і перехожих громадян,  через відкрите вікно торгового кіоску, викрав зі стійки продажу товару належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Huawei», моделі «Dual lens», вартістю 2 500 грн, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Lifecell», яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє. Викравши мобільний телефон, ОСОБА_5 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд і тим самим спричинив потерпілій матеріальний збиток у розмірі 2500 грн.
 
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та кваліфікації дій підзахисного, вважає, що призначене покарання ОСОБА_5 не відповідає тяжкості вчиненого та його  особі, просить звільнити засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК з випробовуванням, установивши іспитовий строк 3 роки. На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суди попередніх інстанцій в повному обсязі не врахували, що ОСОБА_5 визнав себе винуватим у вчинених кримінальних правопорушеннях, добровільно частково відшкодував шкоду. Крім цього суди не врахували, що вчинені підзахисним діяння не мають суспільного резонансу. 
 
На переконання захисника, при призначенні ОСОБА_5 покарання суди не дотримались приписів ст. 65 КК та ст. 414 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
  
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
 
Перевіривши викладені в касаційній скарзі доводи та судові рішення, колегія суддів доходить висновку, що підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі, немає. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та кваліфікація його дій в касаційній скарзі захисника не оскаржуються.
 
Доводи захисника щодо невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість, а також про можливість застосування ст. 75 КК є необґрунтованими.
 
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.
 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.  
 
Згідно із ст. 414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Як убачається з рішення суду апеляційної інстанції, переглянувши справу в апеляційному порядку за апеляційною скаргою захисника, Суд встановив, що призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК, оскільки вказане покарання відповідає обставинам справи, характеру й тяжкості вчинених злочинів, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.  
 
Зокрема, суд першої інстанції, відповідно до приписів ст. 65 КК, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_5 , котрий раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, схильний до вчинення злочинів, оскільки вчиняв злочини із певною систематичністю, зокрема, після відбуття призначеного покарання за попереднім вироком та звільнення з місць позбавлення волі, не бажаючи ставати на шлях виправлення і знову вчинив корисні злочини. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття ОСОБА_5 у вчинених злочинах. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
 
Тобто, місцевий суд взяв до уваги дані та обставини, в тому числі й ті, на які посилався в апеляційній скарзі захисник, і правильно призначив ОСОБА_5 мінімальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, які передбачають відповідальність за вчинене, в тому числі за найтяжче кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК.
 
Обґрунтовуючи свої висновки про неможливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, суд апеляційної інстанції зазначив, що до обвинуваченого раніше вже застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК, однак, він продовжував вчиняти нові умисні злочини, у тому числі під час іспитового строку, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та неможливість його виправлення без реального відбування покарання.
 
Крім цього, апеляційний суд вказав, що покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним й достатнім для досягнення його мети, яка полягає не тільки в карі, а й виправленні обвинуваченого та запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень.
 
На переконання суду касаційної інстанції, узявши до уваги всі обставини, які за законом мають правове значення при призначенні виду та розміру покарання, суди попередніх інстанцій дійшли до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без реального відбування призначеного йому покарання.
 
Таким чином, доводи захисника, викладені в касаційній скарзі, що є аналогічними за змістом її доводам апеляційної скарги в частині невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через незастосування ст. 75 КК, були  предметом розгляду суду апеляційної інстанції, який умотивовано їх відхилив, із чим погоджується і суд касаційної інстанції.
 
Розглядаючи матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 , апеляційний суд дотримався вимог статей 370, 414, 419 КПК. 
 
Суд касаційної інстанції приходить до висновку, що в цьому кримінальному провадженні призначене ОСОБА_5 остаточне покарання на підставі 
ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років відповідає приписам статей 50, 65 цього Кодексу, а за своїм видом та розміром є пропорційним і співмірним вчиненим діянням та їх наслідкам, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого й запобігання вчиненню нових злочинів, а наведені у судових рішеннях дані про особу винуватого та обставина, яка пом`якшує покарання, не є достатніми підставами для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК.  
 
Крім цього, касаційна скарга захисника не містить переконливих аргументів та обставин, які суди попередніх інстанцій необґрунтовано не взяли до уваги або не врахували, що дають підстави для застосування ст. 75  КК.
 
Доводи захисника про те, що суди безпідставно не визнали обставиною, яка  пом`якшує покарання ОСОБА_5 , часткове відшкодування шкоди, Суд не бере до уваги оскільки, захисник у касаційній скарзі не вказує, кому саме була відшкодована шкода, в якому розмірі і коли. Крім цього, згідно судових рішень, судами попередніх інстанцій, не встановлено обставин часткового відшкодування шкоди. Разом з цим, як убачається із вироку суду, цивільний позов ФОП « ОСОБА_6 » у розмірі 5900 грн задоволений в повному обсязі. Крім цього, можливе повернення майна потерпілому в результаті незакінченого злочину, який інкриміновано ОСОБА_5 не може вважатись,  добровільним відшкодуванням шкоди.
 
Доводи захисника про відсутність суспільного резонансу у вчинених діяннях, колегія суддів також не бере до уваги, оскільки захисник не вказує, яким чином ця обставина в сукупності з іншими обставинами, дає підстави до застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі 
ст. 75 КК та впливає на законність прийнятих судових рішень в частині призначеного покарання.  
   
Враховуючи викладене, на думку Суду, відсутні підстави для зміни або скасування  оскаржених судових рішень унаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень й особі засудженого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування положень ст. 75 КК. 
 
З огляду на викладене з касаційної скарги та судових рішень вбачається, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 
ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою  захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 слід відмовити.
 
Керуючись п. 2  ч. 2  ст. 428 КПК, Суд
 
постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирокПриморського районного суду м. Одеси від 22 липня 2022 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року.
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                      ОСОБА_3