Номер провадження: 22-ц/813/4171/23 
Справа № 522/9715/22
Головуючий у першій інстанції Бондар В.Я.
Доповідач Полікарпова О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі
головуючого        судді        Полікарпової О.М.,
суддів: Базіль Л.В., Ігнатенко П.Я.,
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2022 року за позовом ОСОБА_1 до Громадської організації «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» про стягнення невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за час затримки у виплаті належних працівникові при звільненні платежів,

встановив
02 серпня 2022 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом та просить стягнути з відповідача на свою користь заробітну плату за період з 28.07.2020 року по 07.08.2020 року включно у сумі 2002 грн, а також середній заробіток за час затримки у виплаті належних працівникові при звільнення платежів за період з 20.12.2021 року по 20.06.2022 року у сумі 33124 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що 06.02.2008 року його було прийнято на роботу в ГО «Водно-моторне транспортно-оздоровче товариство рибалок-любителів» на посаду юриста. 17.03.2020, у зв`язку з запровадженням карантину, між сторонами укладено додаткову угоду до трудового договору, згідно якої позивач виконував посадові обов`язки дистанційно. 07.08.2020 року його було звільнено на підставі п.4 ст.40 КЗпП України. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 01.07.2021 року у справі №522/14975/20 наказ про звільнення визнаний незаконним та скасований. Рішення в частині поновлення на посаді виконане відповідачем 10.12.2021року, а 20.12.2021 року його було звільнено за угодою сторін на підставі ч.1 ст.36 КЗпП України. При звільненні з позивачем не був проведений повний розрахунок, а саме не була виплачена заробітна плата за період 28.07.2020 року по 07.08.2020 року. 
Оскаржуваним рішенням позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача заробітну плату за період з 28.07.2020 року по 07.08.2020 року у розмірі 1 456 грн. та середній заробіток за період затримки розрахунку у розмірі 1 456 грн.
29 листопада 2022 року надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на зазначене вище рішення, направлена засобами поштового зв`язку 16 листопада 2022 року, у якій скаржник просить рішення змінити в частині розміру середнього заробітку за час затримки у проведенні повного розрахунку, стягнувши з відповідача середній заробіток за час затримки проведення повного розрахунку у сумі 33124 грн.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що судом першої інстанції, у порушення вимог п.6 ч.1 ст.3 ЦК України, було безпідставно:
- застосовано ст. 117 КЗпП України у редакції, що на момент звернення із позовною заявою та ухвалення оскаржуваного рішення втратила чинність;
- враховано правовий висновок Великої Палати ВС, викладений у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (провадження № 14-623цс18).
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. Апеляційне провадження у даній справі було відкрито в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.
Дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивування.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Зважаючи на те, що рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2022 року оскаржується лише у частині розміру середнього заробітку за час затримки у проведенні повного розрахунку, який, на думку скаржника, було безпідставно зменшено судом першої інстанції, апеляційний суд переглядає оскаржуване рішення лише у цій частині.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду про часткове задоволення позовних вимог мотивовано тим, що з 28 по 31 липня 2020 року та 03 по 06 серпня 2020 року ОСОБА_1 не було нараховано та виплачено заробітну плату, а отже позовні вимоги про стягнення заробітної плати підлягають частковому задоволенню, а саме стягненню підлягає заробітна плата у розмірі 1 456 грн. Поряд з цим, суд першої інстанції, зменшуючи розмір середнього заробітку за час затримки у виплаті належних працівникові платежів, керувався положеннями ст. 117 КЗпП України (у редакції чинній на день звільнення позивача - 07.08.2020 року та до 19.07.2022 року (до дати набрання чинності Законом N 2352-IX від 01.07.2022 року). При цьому суд вважав, що розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні істотно перевищує середньомісячну заробітну плату позивача, яка підлягає стягненню з відповідача, є значно більшим від розміру несвоєчасно виплаченої відповідачем заробітної плати, а відповідач є неприбутковою організацією, що утримується за рахунок членських внесків її учасників, що буде створювати додаткове фінансове навантаження на вказаних осіб. 
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції як таким, що відповідає обставинам справи, виходячи з такого.
З матеріалів справи вбачається, що 07.08.2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади юриста Громадської організації «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів», що не заперечується сторонами.
21.08.2020 року відповідач відправив позивачу грошовий переказ у розмірі 3802 грн, як кінцевий розрахунок при звільненні, про що свідчить службовий чек від 21.08.2020 року (а.с.35).
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 09 грудня 2021 року, при розгляді справи №522/14975/20 було задоволено позов ОСОБА_1 . Визнано незаконним та скасовано наказ директора ГО «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» №37 від 07 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади юриста ГО «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів». Поновлено ОСОБА_1 на посаді юриста ГО «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» та стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 53144,00 грн. 
23 грудня 2021 ОСОБА_1 та ГО «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» уклали угоду, згідно якої відповідач виплачує позивачеві суму, яка стягнута рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2021 року – 53144 грн частинами, на його розсуд, в строк до 28 лютого 2022 року (а.с.6).
Наказом Громадської організації «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» №47-вк від 20.12.2021 року було звільнено ОСОБА_1 за угодою сторін, на підставі п.1 ст.36 КЗпП України (а.с.5).
Апеляційний суд погоджується із твердженнями апелянта про те, що до спірних правовідносин підлягали застосуванню положення ст. 117 КЗпП України у редакції Закону України №2352-IX від 01.07.2022 року, що залишилось поза увагою суду першої інстанції. 
Частиною 3 ст. 5 ЦК України встановлено, що якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Законом України від 01.07.2022 року №2352-IX, що набрав чинності 19.07.2022, стаття 117 КЗпП була викладена в іншій редакції.
Поряд з цим, апеляційний суд зауважує, що відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати.
У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.
За правилами ст. 117 КЗпП України (в редакції Закону №2352-IX від 01.07.2022 року) у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Виходячи з наведених вище обставин, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника щодо початку перебігу допущеного відповідачем прострочення з наступного дня після звільнення 20.12.2021 року, а саме з 21.12.2021 року, оскільки фактично оспорювана роботодавцем заробітна плата не була виплачена під час звільнення, яке мало місце 07.08.2020 року.
Безпідставними є також і посилання на обумовлені в угоді від 23.12.2021 року позивачем із відповідачем строки виплати суми, стягнутої за рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2021 року, адже у наведеній угоді сторонами жодних домовленостей щодо термінів відшкодування заробітної плати за 28,29,30,31 липня 2020 року та 03,04,05,06 серпня 2020 року сторонами досягнуто не було.
За обставинами даної справи 02 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до ГО «Водно-моторне спортивно-оздоровче товариство рибалок-любителів» про стягнення невиплаченої заробітної плати та середнього заробітку за час затримки у виплаті належних працівникові при звільненні платежів. 
Таким чином, оскільки, як на день звернення із позовом, так і на день ухвалення оскаржуваного рішення роботодавець не виплатив позивачу зазначене у ст. 117 КЗпП України відшкодування, на переконання апеляційного суду, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 5 ЦК України, застосуванню підлягає ст. 117 КЗпП України у редакції, чинній на день вирішення питання щодо розміру сум, що належить до відшкодування.
Разом з тим, перевіряючи оскаржуване рішення суду першої інстанції, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було правильно застосовано правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та обґрунтовано визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2022 року є правильним по суті, а тому підстав для його скасування суд апеляційної інстанції не вбачає.
З розрахункового листа від липня 2020 року (дата виплати 21.07.2020 року) вбачається, що ОСОБА_1 виплачено заробітну плату за 19 днів, тоді як робочих днів у липні 2020 року було 23 дні, тобто заробітна плата позивачу була нарахована до 28.07.2020 (19 робочий день – 27.07.2022). В серпні 2020 року (дата виплати 21.08.2020 року) було виплачено ОСОБА_1 компенсацію за невикористану відпустку, кількість відпрацьованих днів не зазначена, тобто дорівнює нулю (а.с.36 на звороті - 37). 
Отже, вже 07.08.2020 року ОСОБА_1 стало відомо про наявність спору з роботодавцем щодо розміру належних при звільненні незначних сум, а саме наявності підстави нарахування йому заробітної плати за 28,29,30,31 липня 2020 року та 03,04,05,06 серпня 2020 року, який остаточно було вирішено 09 грудня 2021 року, у день набрання законної сили постановою Одеського апеляційного суду, якою було залишено без змін рішення Приморського районного суду від 01 липня 2021 року.

Відповідно до частини першої статті 9 Цивільного кодексу України, положення ЦК України застосовуються до врегулювання, зокрема, трудових відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавствами. Таким чином, положення ЦК України мають застосовуватися субсидіарно для врегулювання трудових відносин. Такої ж за суттю позиції дотримувався і Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 11 листопада 2015 року у справі N 234/7936/14-ц (провадження N 6-2159цс15) та у постанові від 31 травня 2017 року у справі N 759/7662/15-ц (провадження N 6-1185цс16).
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.
Законодавство України не передбачає обов`язок працівника звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні. Водночас у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи його права, що, зокрема, вимагає частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Вирішуючи питання щодо можливості зменшення судом розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, суд бере до уваги таке.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 по справі N 761/9584/15-ц зазначила, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми. Зменшуючи розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
У постанові від 11.08.2021 по справі N 821/2093/16 Верховний Суд вказав, що критерії, які запропонувала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі N 761/9584/15-ц, містять широкий спектр умов, які можуть вплинути на суму середнього заробітку. Обставини кожної конкретної справи можуть бути різними, тож вимагатимуть індивідуального підходу і пояснення щодо застосування цих критеріїв.
У зв`язку із тим, що стягненню підлягає заробітна плата у розмірі 1456 грн., а розрахований розмір середнього заробітку складає 33 124 грн., що є непропорційним до розміру невиплаченої суми, то на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність зменшення розміру середнього заробітку за час затримки виплати належних позивачу сум.
Крім незначного розміру заборгованої позивачу заробітної плати, а також тієї обставини, що підприємство-відповідач утримується за рахунок членських внесків її учасників, що покладає на них додатковий фінансовий тягар, апеляційний суд також зауважує про те, що позивач звернувся до суду з даним позовом 02.08.2022 року, тобто маже через два роки з моменту його звільнення - 07.08.2020 року та остаточного розрахунку з ним 21.08.2020 року.
Щодо доводів скаржника про безпідставне врахування судом першої інстанцій під час ухвалення оскаржуваного судового рішення принципу пропорційності апеляційний вважає, що твердження скаржника про те, що застосування ст. 117 КЗпП України в редакції Закону №2352-IX від 01.07.2022 року виключає можливість застосування правової позиції, викладеної у постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі N 761/9584/15-ц), ґрунтуються на суб`єктивному тлумаченні норм чинного законодавства та практики Верховного Суду і не спростовують висновок суду у цій частині. Ухвала Верховного Суду у справі №640/18212/2010 січня 2023 року підтверджує актуальність застосованої судом першої інстанції правової позиції Верховного Суду.
Враховуючи встановлені обставини справи, положення діючого трудового законодавства, апеляційний суд, на підставі ст. 375 ЦПК України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд

ухвалив
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2022 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Судді Одеського апеляційного суду                                 О.М. Полікарпова 

Л.В. Базіль 

П.Я. Ігнатенко