П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 січня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/1740/22	
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Домусчі С. Д., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Алексєєвої Н. М.

представника ОСОБА_1 – адвоката Чирки О. О.;
представника Одеської митниці – Пташинської А. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці, яка є відокремленим підрозділом Державної митної служби України, про визнання протиправним та скасування наказу про припинення державної служби та звільнення, поновлення на посаді, а також про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Одеської митниці, яка є відокремленим підрозділом Державної митної служби України (далі – Одеська митниця) в якому просив:

-          визнати протиправним та скасувати наказ «Про припинення державної служби та звільнення» № 562-0 від 22.12.2021, за яким, з 30.12.2021, його звільнено з посади заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці, припинено державну службу та розірвано контракт про проходження державної служби №554 від 06.07.2021;
-          поновити на державній службі та на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці з 30.12.2021 або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої його звільнено;
-          поновити дію контракту про проходження державної служби № 554 від 06.07.2021, що укладений між ним та Одеською митницею;
-          стягнути з Одеської митниці, як відокремленого підрозділу Державної митної служби України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2021 по дату набрання рішенням по справі законної сили з вирахуванням обов`язкових податків та зборів;
-          допустити негайне виконання рішення суду в частині його поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць (без урахування обов`язкових відрахувань).

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначив про своє призначення, відповідно до наказу №70-0 від 06.07.2021 та контракту про проходження державної служби,  на посаду заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці  зі строком випробування 6 місяців.
Підставою для прийняття наказу про припинення державної служби та звільнення, як стверджує позивач, було встановлення невідповідність його як державного службовця, займаній посаді протягом строку випробування у зв`язку з неуспішним проходженням повторного тестування на загальні здібності.
Водночас, на думку позивача, він сумлінно виконував свої посадові обов`язки та умови контракту, успішно виконав графік завдань, відповідно до умов контракту, успішно пройшов завдання випробування, крім вищезазначеного, а отже жодних підстав для видання спірного наказу про звільнення не було.
ОСОБА_1 наголошує, що будь-якого документального підтвердження його професійної некомпетенції, неналежного виконання посадових обов`язків, встановлених контрактом, або невідповідного рівня його кваліфікації, в оскаржуваному наказі або в інших офіційних документах не зазначено, оскільки такі обставини не існують.
Покликаючись на Порядок реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №916 (далі – Порядок №916), ОСОБА_1 зазначає, що останній, не містить приписів стосовно можливого або обов`язкового звільнення з посади (припинення державної служби) за результатами тестування, навіть за умови його неуспішного проходження.
На підтвердження заявлених позовних вимог, ОСОБА_1 наводить практику Верховного Суду з подібних правовідносин, де висловлюється позиція, що для висновку про невідповідність займаній посаді повинні бути достатні очевидні (фактичні) підстави, на основі яких можна пересвідчитися у тому, наскільки обґрунтованими є висновки суб`єкта призначення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовлено.
Правова позиція суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову, складається з такого.

Так, суд установив, що за результатами тестування, в тому числі і повторного, ОСОБА_1 набрав меншу кількість балів, ніж мінімально допустима для успішного його проходження.
Наведене, на думку суду першої інстанції, свідчить про те, що ОСОБА_1 не виконав додаткові умови контракту про проходження державної служби, що виразилося у невиконанні ним завдання у строки, визначені Графіком виконання завдань, а це, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) є підставою для припинення державної служби, за ініціативою суб`єкта призначення.
Відкидаючи доводи позивача про те, що Порядок №916 не містить підстав припинення державної служби з підстав непроходження тестування або повторного тестування, суд першої інстанції заявив, що нормативно – правовою підставою для звільнення ОСОБА_1 та припинення державної служби слугував Закон № 889-VIII, а не згаданий Порядок.
Суд зауважив, що позивач погодився з умовами контракту про встановлення випробування з метою визначення відповідності його займаній посаді, погодився на проходження періодичної перевірки рівня професійної підготовки (професійного розвитку), практичного застосування положень законодавства, під час виконання своїх посадових обов`язків та благонадійності.
Далі, суд першої інстанції зосередив свою увагу на тому, що питання відповідності або невідповідності займаній посаді особи, яка прийнята на державну службу, є оціночним і застосовується суб`єктом призначення у межах наданих йому дискреційних повноважень, тобто таких повноважень, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з`ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Із наведеного, як вважав суд випливає, що оцінка діяльності державного службовця під час випробування є виключною компетенцією суб`єкта призначення.
Резюмуючи викладене, суд вважав обґрунтованими доводи суб`єкта призначення про наявність у нього права вільного розсуду оцінки відповідності позивача займаній посаді протягом строку випробування.
При цьому, суд зауважив про відсутність підстав для надання  оцінки повноти та правильності виконання позивачем, поставлених суб`єктом призначення завдань, оскільки така оцінка є виключними дискреційними повноваженнями відповідача.
За такого правового регулювання, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість вимог позивача щодо його незаконного звільнення з державної служби та відповідно і похідних вимог про поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Адвокат Чирка О. О., представляючи інтереси ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги складаються з такого.

По – перше, як стверджує представник позивача, суб`єкт призначення порушив частину 6 статті 35 Закону № 889-VIII, не зазначивши в попередженні про звільнення чітких підстав невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді. На її думку, в цьому документі містяться загальні  та неконкретизовані підстави, без наведення мотивів, обставин, що мали вплив на прийняття рішення про необхідність звільнення її довірителя.
Покликаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 10.06.2021 у справі №817/892/18, адвокат Чирка О. О. наголошує, що попередження про звільнення має містити підстави невідповідності позивача посаді, а також ким саме та яким чином встановлено таку невідповідність та в чому вона полягає. Цитуючи наведене судове рішення, адвокат указує, що попередження про звільнення, незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.
По – друге, представник скаржника зауважує, що суд першої інстанції не звернув уваги та не проаналізував наявні в матеріалах справи доповідні записки керівників ОСОБА_1 , що суперечать одна іншій.
Зокрема, за її поясненнями, доповідна записка від 01.12.2022 свідчить про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді, навіть за наявності невиконання одного завдання випробувального терміну, а доповідна записка від 16.12.2022, за своїм змістом, є абсолютно протилежною.

По-третє, скаржниця вказує, на помилковість позиції суду першої інстанції, що неуспішне проходження тестувань може бути юридичним фактом для звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з невідповідністю займаній посаді протягом строку випробування.
На її переконання, звільнення за такими підставами можливо у разі документального підтвердження професійної некомпетентності державного службовця, неналежного виконання ним посадових обов`язків та контракту або невідповідного рівня його кваліфікації.
Узагальнюючи викладене, адвокат Чирка О.О. відзначає, що наказ про звільнення позивача, так само як і доповідна записка від 16.12.2021, а також попередження про звільнення від 17.12.2021 не містять деталізації підстав прийнятого рішення стосовно її довірителя, а містять лише висновки без їх обґрунтування. На її думку, суд першої інстанції повинен був це врахувати  та задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .

Одеська митниця не скористалася правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції адвокат Чирка О.О. підтримала доводи апеляції та просила її задовольнити.
Представник Одеської митниці Пташинська А.О. заперечувала проти задоволення апеляції та просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 12.03.1996 працював в митних органах на різних посадах.

30.09.2020 Кабінетом Міністрів України прийнята постанова «Деякі питання територіальних органів Державної митної служби» №895 (далі – Постанова №895).
Згідно положень вказаного нормативного акта територіальні органи Державної митної служби, зокрема, Одеська митниця Держмитслужби, реорганізовується, шляхом приєднання до Державної митної служби України, як відокремлений підрозділ юридичної особи публічного права.
Відповідно до статті 211 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», статті 546 Митного кодексу України та на виконання абзацу третього завдання 2 Плану заходів з реформування та розвитку системи органів, що реалізують митну політику, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.05.2020  № 569-р «Деякі питання реалізації концептуальних напрямів реформування системи органів, що реалізують державну митну політику», з метою забезпечення належного здійснення митної політики в частині реалізації концепції єдиної юридичної особи та визначення умов її належного функціонування, Державною митною службою України був прийнятий наказ  від 19.10.2020 №460 «Про утворення територіальних органів Державної митної служби України як відокремлених підрозділів» та утворено Одеську митницю як відокремлений підрозділ Державної митної служби України.

30.06.2021 Державна митна служба України прийняла наказ №472 «Про початок здійснення митницями як відокремленими підрозділами Державної митної служби України покладених на них функцій і повноважень з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань митної справи». За вказаним наказом, у тому числі Одеська митниця Держмитслужби України, як відокремлений підрозділ Державної митної служби України з 00 год. 00 хв. 01.07.2021 розпочала здійснення функцій і повноважень з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань митної справи.
30.04.2021 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника Сектору митного оформлення №2 митного поста «Білгород – Дністровский», тобто ще нереорганізованої Одеської митниці Держмитслужби, проходив тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства, а також тестування на загальні здібності.
Відповідно до результатів проведення вказаних тестувань, ОСОБА_1 успішно пройшов тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства, проте, отримав негативну оцінку при проходженні тестування на загальні здібності.

06.07.2021 керівник вже реорганізованої Одеської митниці Держмитслужби України прийняв наказ № 70-о про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці.
Того ж дня, Одеська митниця та ОСОБА_1 уклали контракт про проходження державної служби №554 з визначенням строку випробування 6 місяців.
У розділі «Додаткові умови» контракту є покликання на те, що особа погоджується на проходження в установленому порядку періодичної перевірки рівня професійної підготовки (професійного розвитку), практичного застосування положень законодавства під час виконання своїх посадових обов`язків, благонадійності.

Відповідно до пункту 21 указаного контракту його дія припиняється:
- у разі закінчення строку, на який укладено цей контракт;
- за ініціативою особи або за угодою сторін;
- за ініціативою державного органу - у разі невиконання або неналежного виконання особою умов цього контракту;
- у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною 1 статті 83 Закону № 889-VIII, та з інших підстав, визначених законодавством.
Відповідно пункту 22 згаданого контракту неналежним його виконанням або невиконанням вважається:
невиконання посадовою особою завдання (завдань) у строки, визначені Графіком виконання завдань;
недосягнення особою ключових показників завдання (завдань);
невиконання додаткових умов цього контракту.

Строк дії контракту про проходження ОСОБА_1 державної служби, відповідно до пункту 26 даного документа, складає з 06.07.2021 до 05.07.2024.

В пункті 9.2 наказу від 06.07.2021 №70-о зобов`язано, під особисту відповідальність, керівника митного поста «Подільськ» Одеської митниці, надати, в день призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Подільськ», до Управління по роботі з персоналом підписані та затверджені, виконуючим обов`язки начальника Митниці, завдання на період випробування, а до 22.12.2021 звіт про виконання зазначених завдань.

06.07.2021, на період випробувального терміну, виконуючий обов`язки начальника Одеської митниці А. Танцеров затвердив перелік завдань заступнику начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці ОСОБА_1 .
До цього переліку, відповідно до пункту 20 Порядку №916, зокрема, входило завдання №9 «Успішне проходження повторного тестування».
ОСОБА_1 ознайомився з даним документом 06.07.2021, про що свідчить його підпис про отримання копії.
Того ж дня, ОСОБА_1 під особистий підпис, ознайомився із графіком завдань, етапами їх виконання,  в який строк вони повинні бути завершені, ключові показники завершення етапу завдання, спосіб передачі результатів та якої уповноваженій особі, вони передаються. 
Представником Одеської митниці надана копія протоколу засідання з проведення тестування посадових осіб митного поста «Кучурган» Одеської митниці з питань кваліфікації та благодійності від 20.09.2021 №1.
Як стверджує представник Одеської митниці саме в цьому місті і в цей день ОСОБА_1 проходив повторне тестування на загальні здібності та набрав 15 балів (оцінка 2 - незадовільно).

28.10.2021 виконуючий обов`язки начальника Одеської митниці Д. Райков затвердив завдання на період випробувального терміну ОСОБА_1 , який перебував на посаді  заступника начальника відділу митного поста «Подільськ» Одеської митниці (т.1 а.с.50)
Відповідно до пункту 2 наведених  завдань, ОСОБА_1 було зобов`язано протягом випробувального терміну успішне пройти повторне тестування», передбачене пунктом 20 Порядку №916.
ОСОБА_1 ознайомився з даним документом 28.10.2021 та отримав його копію (т.1 а.с.50).

01.10.2021 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді заступника начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Подільськ», склав документ, який був затверджений начальником відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» В. Санковським, під назвою «Результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання за ІІІ квартал 2021 року» (т.1 а.с.47-49).
За змістом цього документа усі завдання ОСОБА_1 виконані.
У період з 01.12.2021 по 16.12.2021 різними особами, які виконували обов`язки начальника митного поста «Подільськ», були складені на ім`я начальника Одеської митниці дві доповідні записки щодо стану виконання заступником начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Подільськ» ОСОБА_1 завдань на випробувальний термін.
Так, зі змісту доповідної записки виконуючого обов`язки начальника митного поста «Подільськ» О. Кувшинова від 01.12.2021 № 7.10-28.8/977, яка погоджена виконуючим обов`язки заступника начальника Одеської митниці Т. Кравченка, на адресу керівника Одеської митниці, випливає, що ОСОБА_1 за період випробувального терміну успішно виконав усі завдання, окрім одного, визначеного в пункті 2 (успішне проходження повторного тестування). Начальником митного поста  заявлено, що за час випробувального терміну порушень законодавства, з боку ОСОБА_1 , у сфері державної служби, не виявлено. Також, даним керівником висловлена пропозиція  щодо подальшого проходження ОСОБА_1 служби в Одеській митниці, враховуючи позитивні результати його роботи та здатність у своїй практичній діяльності виконувати обов`язки, визначені  посадовою інструкцією (т.1 а.с.51).
Водночас в доповідній записці виконуючого обов`язки начальника митного поста «Подільськ» В. Санковського від 16.12.2021 №7.10-28.8/1133, яка погоджена з виконуючим обов`язки заступника начальника Одеської митниці А. Дзюби, на адресу керівника Одеської митниці, вказано про неуспішне проходження ОСОБА_1 повторного тестування на загальні здібності та запропоновано керівнику Одеської митниці розглянути питання про припинення державної служби позивача, у зв`язку із встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування (т.1 а.с.52).

17.12.2021 позивача попереджено про звільнення у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді.

22.12.2021 керівником Одеської митниці  прийнятий наказ №562-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ».
В спірному наказі зазначені норми, якими керувався суб`єкт призначення, звільняючи державного службовця.
Зокрема це: частина 6 статті 35, пункт 4 частини 1 статті 83, пункт 2 частини 1 статті 87, частина 1 статті 88-1 Закону № 889-VIII, пункт 3.3 наказу Держмитслужби від 05.04.2021 № 227 «Про деякі питання організації роботи з персоналом».
Далі, за змістом цього наказу,  припинено з 30.12.2022 державну службу ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці та звільнено його із займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.
Підставами для прийняття оскаржуваного наказу являлося: доповідна записка виконуючого обов`язки  начальника митного поста «Подільськ» В. Санковського від 16.12.2021 №7.10-28.8/1133, пункти 17.1, 21 та 22 контракту про проходження державної служби від 06.07.2021 № 554, завдання на строк випробування, затверджені 06.07.2021 (зі змінами), лист Одеської митниці від 17.12.2021 № 7.10-1/12-01/10/16809 про попередження про звільнення у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді, протокол про доведення інформації або документів до відома державного службовця від 17.12.2021.
Також, відповідно до даного наказу, розірвано контракт про проходження державної служби від 06.07.2021 № 554, укладений між Одеською митницею, як відокремленим підрозділом Державної митної служби України та ОСОБА_1 , призначеним на посаду заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ»  Одеської митниці .
З вказаним наказом позивача ознайомлено 30.12.2021, про що свідчить його розписка на копії наказу.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.
Відповідно до частини 1 статті 31-1 Закону № 889-VIII з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини другої статті 34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Частинами 1,3 та 6 статті 35 Закону № 889-VІІІ встановлено, що в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.
Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців (частина третя).
Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді (частина шоста).
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.
Статтею 26 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) передбачено, що при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
У період випробувального терміну суб`єкт призначення з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатності виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки. У разі якщо роботодавець в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право його звільнити з причини незадовільного результату випробування. Суб`єкт призначення має право самостійно визначати, чи відповідає працівник посаді, на яку його призначено.
Як наголошується в постановах Верховного Суду від 12.03.2020 (справа №809/1157/17), від 22.04.2020 (справа № 2140/1369/18), від 16.10.2020 (справа №489/548/17) випробувальний строк власне і надається для того, щоб особа проявила себе на новопризначеній посаді в усіх аспектах як кваліфікований і відповідальний працівник. Те, наскільки добре державний службовець справляється зі своїми обов`язками, оцінює насамперед суб`єкт призначення. Водночас, для висновку про невідповідність займаній посаді повинні бути достатні очевидні (фактичні) підстави, на основі яких можна пересвідчитися у тому, наскільки обґрунтованими є висновки суб`єкта призначення.

Досліджуючи довід апеляції про те, що суд першої інстанції не дав оцінку, різним за своїм змістом, доповідним запискам, складених керівниками ОСОБА_1 щодо стану виконання, останнім, завдань на випробувальний термін, колегія суддів установила таке.
Як згадувалося вище, однією з підстав для звільнення ОСОБА_1 являлася доповідна записка його безпосереднього керівника на адресу керівника Одеської митниці від 16.12.2021 щодо невиконання, останнім, завдань, визначених на період строку випробування.
В цьому документі ОСОБА_2 інкримінувалося  неуспішне проходження повторного тестування  на загальні здібності.
У той же час, варто відзначити, що цій доповідній записці  передувала доповідна записка  начальника митного поста «Подільск» Одеської митниці від 01.12.2021  також на адресу керівника Одеської митниці про позитивні результати  роботи ОСОБА_1  в період випробувального терміну та здатність у своїй практичної діяльності виконувати обов`язки, визначені посадовою інструкцією. В наведеній доповідній записці керівник висловлював пропозиції про подальше проходження ОСОБА_1 служби в Одеській митниці, попри неуспішне проходження повторного тестування. 
Як вважає представниця позивача, зазначивши про позитивні досягнення її  довірителя на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільск», керівник вважав, можливим, навіть при неуспішному проходженні тестування, продовження ОСОБА_2 державної служби.
На її думку, є нелогічним та необ`єктивним висловлення протилежної думки з одного і того ж питання.
Колегія суддів погоджується з таким доводом та зазначає наступне.
Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 04.02.2021  (справа № 826/13700/18), суб`єкт призначення, використовуючи дискреційні повноваження, зобов`язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми. Обов`язковому з`ясуванню, у цьому випадку, підлягають, зокрема такі обставини: коли працівник не справляється з дорученою йому роботою (обов`язками); фіксування самого факту того, що працівник не впорався зі своїми посадовими обов`язками або неналежним чином поставився до них, саме в результаті недостатності своєї кваліфікації; визначення конкретних претензій роботодавця, разом із письмовими поясненнями працівника про причини допущених ним порушень. 

Частиною шостою статті 35 Закону № 889-VIII передбачено, що суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Адвокат ОСОБА_3 наголошує на невиконанні Одеською митницею  вказаної норми, а також на ігноруванні судом першої інстанції  правової позиції Верховного Суду, що висловлена в постанові від 10.06.2021 у справі №817/892/18 про обов`язок суб`єкта призначення визначати  в попередженні про звільнення підстави невідповідності державного службовця займаній посаді, адже таке негативне рішення тягне за собою наслідки у вигляді звільнення особи з посади,  дискредитує працівника та перешкоджає подальшому працевлаштуванню.  
Звертаючись до змісту вказаного судового рішення, колегія суддів установила, що суд касаційної інстанції відзначив, що з метою захисту державного службовця від безпідставного припинення відносин державної служби, попередження про звільнення має містити підстави невідповідності позивача посаді, а також ким саме та яким чином встановлено невідповідність посаді, в чому така невідповідність полягає. 
Такий висновок, як зазначає Верховний Суд зроблений з огляду на те,  що наслідком непроходження випробувального строку, в разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді упродовж строку випробування, є припинення державної служби шляхом звільнення.
Проаналізувавши попередження про звільнення ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції встановив, що воно не містить визначених чітких підстав невідповідності займаній посаді, є загальним та неконкретизованим, без наведення мотивів, не відображає обставин, що мали вплив на його прийняття, а відтак слід погодитися з доводами адвоката ОСОБА_3 про порушення Одеською митницею порядку звільнення позивача з державної служби з підстав невідповідності державного службовця займаній посаді.

Перевіряючи законність висновку суду першої інстанції, що неуспішне проходження позивачем повторного тестування, відповідно до пункту 20 Порядку №916, свідчить про невиконання ним додаткових умов контракту  про проходження державної служби, а тому відповідно є підставою для припинення державної служби, за ініціативою суб`єкта призначення, за пунктом 2 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, колегія суддів дослідила такі обставини.

Порядок №916 визначає процедуру реалізації експериментального проекту щодо тестування з питань кваліфікації та благонадійності посадових осіб територіальних органів Держмитслужби, які відповідно до Постанови №895  реорганізуються шляхом приєднання до Держмитслужби, а також тестування на благонадійність посадових осіб митних органів, що включаються до складу комісій з проведення тестування з питань кваліфікації та благонадійності (далі - комісія).
Тестування посадових осіб з питань кваліфікації та благонадійності (далі - тестування) проводиться з метою підвищення ефективності діяльності митних органів, запровадження моніторингу та контролю кваліфікації та благонадійності та відповідного інформування суб`єкта призначення.
Відповідного до пункту 13 вказаного Порядку тестування включає:
1) тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства (далі - тестування № 1);
2) тестування на загальні здібності (зокрема, абстрактне мислення, числове мислення, вербальне мислення) (далі - тестування № 2);
3) тестування на благонадійність (далі - тестування № 3), яке є психологічним тестом, призначеним оцінити особистісні фактори благонадійності та лояльності посадових осіб для виявлення посадових осіб із ризиками схильності до порушення встановлених правил та непродуктивної поведінки на робочому місці.
За положеннями пункту 9 Порядку №916 до складу комісії включаються посадові особи митних органів, які успішно пройшли тестування на благонадійність.
До складу комісії входять голова, заступник голови, секретар та інші члени комісії.
У разі відсутності голови його обов`язки виконує заступник голови комісії.
Секретар комісії веде та оформляє протоколи засідань комісії, забезпечує інформування членів комісії щодо організаційних питань її діяльності, за дорученням голови комісії виконує іншу організаційну роботу.
У разі відсутності секретаря його обов`язки за дорученням голови комісії виконує інший член комісії.
Рішення комісії вважаються схваленими, якщо за них проголосувало більш як половина присутніх на засіданні членів комісії.
У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос головуючого на засіданні.

Пункт 20 вказаного нормативного акта встановлює, що у разі набрання посадовою особою за результатами проходження тестування № 1 та тестування № 2 кількості балів, яка дорівнює або є більшою мінімально допустимої кількості балів для відповідного виду тестування, посадова особа допускається до тестування № 3.
Посадова особа, яка за результатами проходження тестування № 1 та/або тестування № 2 набрала меншу кількість балів, ніж мінімально допустима, або була відсторонена від подальшого проходження тестування відповідно до  пункту 18  цього Порядку, не допускається до проходження тестування № 3, а комісія приймає рішення про неуспішне проходження тестування. За бажанням такої посадової особи допускається ще один раз пройти тестування № 1 та/або тестування № 2, але не раніше ніж протягом одного місяця від дати проходження відповідного виду тестування, про що під підпис такої посадової особи робиться відмітка у протоколі засідання комісії.
За приписами пункту 23 Порядку №916  про результати тестування комісія інформує суб`єкта призначення, який в установленому законом порядку приймає рішення щодо переведення посадової особи до територіального органу Держмитслужби, утвореного відповідно до  статті 21-1  Закону України «Про центральні органи виконавчої влади».

Як випливає зі змісту Порядку №916  результати перших двох тестів – на знання законодавства та на загальні здібності, кожна посадова особа дізнається одразу після складання тесту – вони обраховуються автоматично і потім фіксуються у протоколах комісії з тестування.
На виконання ухвали суду про витребування доказів, Одеська митниця надала протоколи проведення тестування посадових осіб, у тому числі і позивача, з питань кваліфікації та благонадійності.

Оглянувши протокол №8 від 30.04.2021 проведення тестування посадових осіб з питань кваліфікації та благонадійності комісією №1 Одеської митниці Держмитслужби України, колегія суддів установила, що він не відповідає вимогам Порядку №916.
Так, в ньому відсутні будь-які відомості про те, з яким результатом ОСОБА_1 здав перший та другий тест. Понад те, його прізвище відсутнє серед тих, хто неуспішно пройшов тест №2. Відсутнє посилання на те, що ОСОБА_1 виявив бажання повторно пройти тестування № 2, у зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж мінімально допустима.

Зі змісту протоколу засідання з проведення тестування з питань кваліфікації та благодійності №1 від 20.09.2021 випливає, що таке тестування проходили 18 посадових осіб митного поста «Кучурган» Одеської митниці в приміщенні п/п «Кучурган – Первомайськ» митного поста Кучурган, прізвище осіб, що проходили тестування не вказано.
Тестування проходило згідно з графіком, затвердженим наказом Одеської митниці від 08.09.2021 «Про організацію та проведення тестування з питань кваліфікації та благодійності посадових осіб».
Наведені обставини не дають колегії суддів достовірно встановити, що саме цей документ підтверджує повторне проходження позивачем тестування на загальні здібності,  насамперед у зв`язку з тим, що він не є посадовою особою митного поста «Кучурган», а по - друге не зазначено, що це тестування було повторним.
Понад те, 29.10.2021 виконуючим обов`язки начальника Одеської митниці Д. Райковим стосовно ОСОБА_1 затверджені «Завдання на період випробувального терміну, визначеного відповідно до наказу Одеської митниці від 06.07.2021 №70-л на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільск» Одеської митниці», де в пункті 2 зобов`язано, останнього успішне пройти повторне тестування, відповідно до пункту 20 Порядку №916. Із цим завданням ОСОБА_1 ознайомлений та отримав його копію під особистий підпис (т.1 а.с.50).
У своїх письмових поясненнях представник Одеської митниці, пояснюючи наведені обставини, наголосила, що дійсно існують певні дефекти вказаного документа, але вони є суто формальними, та не впливають на його дійсність.
Суд апеляційної інстанції можливо і погодився з такою позицією, але усі документи, що стосуються проходження позивачем тестування мають процедурні порушення, які, на думку суду, мають наслідком вважати їх недостовірними доказами.

Вивчаючи доводи адвоката ОСОБА_3 про те, що Порядок №916 не містить приписів стосовно можливого або обов`язкового звільнення посадової особи митниці з посади (припинення державної служби) за результатами тестування, навіть за умови його неуспішного проходження, колегія суддів вважає таке.

Логіко – юридичний аналіз положень Порядку №916 свідчить про те, що метою тестування є стимулювання і заохочення посадових осіб територіальних органів Держмитслужби до доброчесного та ініціативного виконання обов`язків, забезпечення справедливих умов проходження та просування по службі; зниження корупціогенних факторів, підвищення ефективності діяльності митних органів.
Порядок визначає процедуру реалізації проекту щодо тестування посадових осіб територіальних органів Держмитслужби, які фактично працюють, з метою перевірки рівня загальних та професійних знань.
Як правильно зазначила представниця позивача, відповідно до пункту 23 Порядку №916 незалежно від результатів тестування  посадові особи  зараховуються до єдиної юридичної особи Держмитслужби. Наведене підтверджується на прикладі позивача, а саме попри неуспішного проходження ним тестування на загальні здібності, він був призначений на посаду, з ним був укладений контракт в новоствореному органі Держмитслужби України.
Міністерство фінансів України, у своєму роз`ясненні щодо застосування Порядку №916 повідомило, що даний нормативний акт визначає процедуру реалізації експериментального проекту щодо тестування посадових осіб територіальних органів Держмитслужби, які фактично працюють та не стосується питань вступу на державну службу, а також не передбачає звільнення з державної служби з інших, ніж передбачено Законом № 889-VIII підстав. Ціллю експериментального проекту є забезпечення суб`єкта призначення інформацією про результати тестування посадових осіб, яка враховуватиметься при визначенні посади для переведення відповідного державного службовця у встановленому законом порядку. Експериментальний проект за предметом правового регулювання не стосується основ державної служби.
За такого правового регулювання, слід вважати обґрунтованими доводи адвоката ОСОБА_3 про відсутність підстав невідповідності позивача займаній посаді, оскільки в матеріалах справи наявні докази належного виконання, останнім, посадових обов`язків та умов контракту, а неуспішне проходження її довірителем тестування, в рамках експериментального проекту, не свідчить про його некомпетентність та недобросовісність. 

Є доводом апеляції також те, що ОСОБА_1 не проходив повторно тестування упродовж випробувального терміну, попри те, Порядком №916 чітко передбачено право повторного проходження атестування.

Розглядаючи даний довід, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до умов контракту проходження державної служби від 06.07.2021 №554, ОСОБА_1 , термін випробування починається з дня його укладення Контракту та становить шість місяців.
Якщо погодитися з представником Одеської митниці, що ОСОБА_1 20.09.2021 проходив тестування на загальні здібності, то випливає висновок, що в період випробувального терміну, він його проходив вперше.
Тестування на загальні здібності, що проходив позивач 30.04.2021, відбувалося до укладення контракту, тобто поза межами його умов щодо тестування.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами представника скаржника, що тестування, яке проходив ОСОБА_1 , перебуваючи на службі в іншому органі, на іншій посаді, не повинно братися до уваги, а тому відсутні підстави вважати, що в період дії контракту, позивач вичерпав своє право на проходження повторного тестування.

Резюмуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним  та скасування наказу керівника Одеської митниці про припинення державної служби та його звільнення, а також про поновлення його на роботі на посаді заступника начальника митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці.

Щодо вимог позивача поновити його на посаді, з якою його звільнено або на іншій рівнозначній посаді в цьому (або іншому) державному органі, суд зазначає наступне.
Завданням адміністративного судочинства, відповідно до статті 2 КАС України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом справ.
Таким чином, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
За таких умов, колегія суддів дійшла висновку, що наведена вимога ОСОБА_1 належить до дискреційних повноважень Одеської митниці, втручання в які є недопустимим, а відтак в цій частині позову слід відмовити.

Аналізуючи позовну вимогу ОСОБА_1 про стягнення з Одеської митниці, яка є відокремленим підрозділом Державної митної служби України, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2021 та до прийняття рішення про поновлення на посаді, колегія суддів дійшла таких висновків.

Стаття 235 КЗпП України унормовує, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середньомісячна заробітна плата, зокрема у випадку вимушеного прогулу, обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок №100), виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з наявною у матеріалах справи довідкою про доходи від 11.07.2022 №29, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні повні два календарні місяці роботи (жовтень – листопад 2021 року), становить 64 855,63 грн.
Оскільки, відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58 день звільнення – останній день роботи, вимушений прогул позивача буде вираховуватися з 31.12.2021, а не з 30.12.2021, як просить про це позивач.

Кількість робочих днів за жовтень – листопад 2021 року – становить 42 дні.
Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1544,18 грн. (64 855,63 грн. / 42 календарні дні).
Період вимушеного прогулу складає 271 робочих днів, зокрема, у період з 31 грудня 2021 року (наступна дата після звільнення) по 19 січня 2023 року (день ухвалення судом апеляційної інстанції постанови).
Таким чином, заробітна плата ОСОБА_1 , за час вимушеного прогулу, складає: 1544,18 грн./день х 271 днів вимушеного прогулу – 418 472,78 грн.

Отже, з Одеської митниці, яка є відокремленим підрозділом Державної митної служби України слід стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2021 по 19.01.2023 в сумі 418 472,78 грн. з відрахуванням до бюджету обов`язкових податків та зборів.

Відповідно до приписів статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно розтлумачив закон, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року – скасувати.
Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці, яка є відокремленим підрозділом Державної митної служби України, про визнання протиправним та скасування наказу про припинення державної служби та звільнення, поновлення на посаді, а також про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу нове рішення про часткове задоволення позову.
Визнати протиправним та скасувати наказ «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » № 562-0 від 22.12.2021, за яким  з 30.12.2021 його звільнено з посади заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці, припинено державну службу та розірвано контракт про проходження державної служби №554 від 06.07.2021.
Поновити ОСОБА_1 на державній службі та на посаді, яку він займав до звільнення, а саме – на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Подільськ» Одеської митниці з 30.12.2021.
Зобов`язати Одеську митницю, яка є відокремленим підрозділом Державної митної служби України поновити дію контракту про проходження державної служби № 554 від 06.07.2021, що укладений з ОСОБА_1 .
Стягнути з Одеської митниці, як відокремленого підрозділу Державної митної служби України (код за ЄДРПОУ 44005631), на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2021 по 19.01.2023, тобто на дату набрання судовим рішенням законної сили, в сумі 418 472 (чотириста вісімнадцять тисяч чотириста сімдесят дві) грн., 78 коп., з вирахуванням обов`язкових податків та зборів.
В іншій частині позовних вимог – відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

суддя                                                                                С. Д. Домусчі

суддя                                                                                        Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 19.01.2023.