П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 лютого 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/10197/22	
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2021 року (суддя Тарасишина О.М., м. Одеса, повний текст рішення складений 26.09.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправними відмови щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

25 липня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до ДПП, в якому просив:
- визнати протиправною відмову Департаменту, викладену у відповіді від 18.07.2022 року №К6136, К6137/41/5/05-2022 щодо не проведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 року по 31.12.2017 року;
- зобов`язати Департамент нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, виходячи із середньоденного розміру грошового забезпечення 353,57 грн., а саме з 07.11.2015 року по 28.06.2022 року по день фактичної виплати грошового забезпечення відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі №420/18066/21, з відрахуванням установлених законом податків, зборів та обов`язкових платежів;
- визнати протиправною відмову Департаменту, викладену у відповіді від 18.07.2022 року №К6136, К6137/41/5/05-2022 щодо не проведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні виплати індексації грошового забезпечення за період з 07.11.2015 року по 31.12.2017 року;
- зобов`язати Департамент нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, виходячи із середньоденного розміру грошового забезпечення 353,57 грн., а саме з 07.11.2015 року по 28.06.2022 року по день фактичної виплати грошового забезпечення відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.12.2021 року у справі №420/18067/21, з відрахуванням установлених законом податків, зборів та обов`язкових платежів.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням ДПП подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, або у випадку задоволення позову повністю чи частково вийти за межі позовних вимог, визначивши суму середнього заробітку та відповідно, зменшити її розмір.
В обґрунтування поданої скарги апелянт, покликаючись на статті 116, 117 КЗпП України у поєднанні з правовими позиціями Верховного Суду, висловленими у постановах від 31 січня 2019 року у справі №823/2249/18, від 20 травня 2020 року у справі №816/1640/17, постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №  761/9584/15-ц, зазначив, що з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні незалежно віт того, чи позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум підлягають задоволенню у повному обсязі чи частково.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 у період з 7 листопада 2015 року по 30 грудня 2017 року проходив службу в поліції, під час якої йому не здійснювалася доплата за службу в нічний час та не виплачувалася індексація грошового забезпечення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 6 грудня 2021 року у справі №420/18066/21 ДПП зобов`язано нарахувати та виплатити ОСОБА_1 доплату за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 31.12.2017 за 164 нічні зміни з урахуванням висновків суду.
Також, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 6 грудня 2021 року у справі №420/18067/21 ДПП зобов`язано нарахувати та виплатити ОСОБА_1 в повному обсязі індексацію грошового забезпечення за період з 07.11.2015 року по листопад 2017 року включно.
На виконання вказаних рішень суду ДПП 28 червня 2022 року було проведено остаточний розрахунок з ОСОБА_1 

Вважаючи, що несвоєчасний розрахунок з працівником при звільнені дає право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку, передбаченої статтею 117 КЗпП України, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції визнав позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 43 Конституції України закріплює, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом (частини перша, друга, четверта та сьома).
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України від 20 грудня 1991 року №2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі – Закон №2011-XII), у частині першій статті 9 якого закріплено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
За приписами статті 1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно з частиною другою статті 1-2 Закону №2011-ХІІ у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України (стаття 2 Закону №2011-XII).
Відповідно до абзаців 1 та 3 пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (дія якого відповідно до ч. 3 Указу поширюється і на військовослужбовців Національної гвардії України) після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Приписами частини першої статті 47 КЗпП України визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Варто зазначити, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Закон №2011-ХІІ. Водночас питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців із військової служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Проте такі питання врегульовані КЗпП України.
Ураховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення із військової служби.
Висновок щодо застосування норм КЗпП України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців неодноразово викладався Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30 квітня 2020 року в справі №140/2006/19, від 16 липня 2020 року в справі №400/2884/18, від 04 вересня 2020 року в справі №120/2005/19-а, від 5 березня 2021 року в справі №120/3276/19-а, від 31 березня 2021 року в справі №340/970/20, від 13 жовтня 2021 року в справі №580/1790/20, від 21 жовтня 2021 року в справі №640/14764/20 та інших.
Як зазначив Конституційний Суд України у Рішенні від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012, за статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що розглядаючи цю справу, суд першої інстанції правомірно застосував до спірних правовідносин норми статей 116, 117 КЗпП України, проте невірно визначив день початку обліку такій компенсації, а саме – 7 листопада 2015 року, а не наступний день після звільнення – 31 грудня 2017 року.
Також суд першої інстанції, при вирішенні заявлених позивачем вимог щодо стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки з ним розрахунку при звільненні, помилково не врахував принцип співмірності та розумності, відповідно до висновків викладених у постановах Верховного Суду від 14 липня 2022 року в справі №620/3095/20, від 03 серпня 2021 року у справі  №580/278/19,  від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц та від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19.
Зокрема, Верховний Суд у постанові від 3 серпня 2021 року у справі  №580/278/19  зазначив, що статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми. Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплатити розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Так, з матеріалів справи вбачається, що сплачена позивачу сума розрахунку при звільненні склала 21896,69 грн. (10761,42 грн. (грошове забезпечення за жовтень 2017р. - 31 день) + 11135,27 грн. (грошове забезпечення по за листопад 2017р. – 30 днів). Середньоденна заробітна плата складає 358,96 грн. Середньомісячна – 10948,35 грн., що підтверджено довідкою про доходи від 29.07.2022 (а.с.49).
На виконання рішень судів по справі №420/18066/21, про зобов`язання ДПП нарахувати та виплатити ОСОБА_1 доплату за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 31.12.2017 за 164 нічні зміни з урахуванням висновків суду; та по справі №420/18067/21, про зобов`язання ДПП нарахувати та виплатити ОСОБА_1 в повному обсязі індексацію грошового забезпечення за період з 07.11.2015 року по листопад 2017 року включно, ДПП 28 червня 2022 року перерахувало на рахунок позивача 10394,86 грн.
Оскільки позивач був звільнений 30.12.2017 року, період затримки розрахунку при звільненні обраховується з 31.12.2017 року по 28.06.2022 року та складає 1639 днів.
Вся сума середнього заробітку позивача за час затримки розрахунку при звільненні (100%) складає 588335,44 грн. (358,96 грн. (середньоденний заробіток) х 1639 днів (кількість днів затримки розрахунку)).
Повна сума розрахунку при звільненні позивача повинна була становити 32291,55 грн. (21896,69 грн. (сплачені при звільненні) + 10394,86 грн. (сплачені за рішеннями суду)).
З вищевикладеного вбачається, що недоплачена сума розрахунку (10394,86 грн.) складає 32,19% від загальної суми належного позивачу розрахунку при звільненні (32291,55 грн.), що обраховується таким чином: (10394,86 / 32291,55) х 100%.
Отже, сума належного позивачу середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з органів внутрішніх справ України, розрахована відповідно до останньої правової позиції Верховного Суду зі спірного питання щодо застосування статті 117 КЗпП України, висловленої у постанові від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19, також має становити 32,19% від усієї суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку, що складає 189385,18 грн. ((588335,44 грн. (уся сума середнього заробітку за 1639 днів затримки розрахунку) х 32,19%).
Резюмуючи все вищевикладене, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та є підставою для зміни рішення суду першої інстанції.
В даному випадку позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача у не проведенні нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Та як відновлення порушеного права, підлягають стягненню з ДПП на користь позивача 189385,18 грн. такої компенсації.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2021 року – змінити, виклавши її резолютивну частину у наступній редакції:
"Визнати протиправною бездіяльність Департаменту патрульної поліції у не проведенні нарахування та виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 31.12.2017 року по 28.06.2022 року, у сумі 189385,18 грн."
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов