ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року 
м. Київ
справа №640/22164/19
адміністративне провадження № К/990/28068/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Шевцової Н.В.,
розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року (головуючий суддя        Ганечко О.М., судді Василенко Я.М., Кузьменко В.В.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним і скасування наказу від 17.10.2019 №1145ц про звільнення його з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) з 18 жовтня 2019 року, поновлення на займаній або рівнозначній посаді в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що на займаній посаді він виконував функції керівника органу досудового розслідування і відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) забезпечував організацію досудового розслідування кримінальних проваджень слідчими управління спеціальних розслідувань. У зв`язку з цим та враховуючи, що відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII цей Закон перестав поширюватися на слідчих органів прокуратури з початком діяльності Державного бюро розслідувань (27 листопада 2018 року), позивач уважав безпідставним звільнення його за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як прокурора. Наведене, на переконання позивача, виключало для нього обов`язок подавати заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, хоча й цю вимогу він виконав та подав таку заяву із зазначенням у ній всієї необхідної інформації, передбаченої пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX). Крім того, позивач звернув увагу на те, що його звільнено за відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення в ній кількості прокурорів, що є підставою для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, та з порушенням порядку звільнення з цієї підстави, встановленого трудовим законодавством.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року змінено найменування відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.
4. Справа розглядалася судами неодноразово.
5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
6. Суд першої інстанції виходив з того, що не зазначення ОСОБА_1 у заяві про переведення до Офісу Генерального прокурора про намір пройти атестацію свідчить про неподання заяви встановленої форми, що в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення його з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
7. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 17.10.2019 №1145ц про звільнення           ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 21 жовтня 2019 року; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за час вимушеного прогулу з 21.10.2019 по 28.07.2021 у розмірі 1182973,91 грн, без відрахування податків і зборів.
8. Рішення суду апеляційної інстанції обґрунтовано тим, що з 27 листопада 2018 року (дня початку роботи Державного бюро розслідувань) Закон №1697-VII не поширюється на слідчих органів прокуратури, що виключає можливість звільнення позивача як слідчого Генеральної прокуратури України на підставі норми цього Закону. У свою чергу Закон №113-ІХ визначає процедуру проходження атестації та умови звільнення під час її проходження лише для прокурорів, тобто також не поширюється на позивача.
9. Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19 травня 2022 року скасовано постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2021 року, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
10. Верховний Суд звернув увагу суду апеляційної інстанції на необхідності дослідження Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 30.10.2018, та штатного розпису Генеральної прокуратури України на час звільнення позивача з посади з метою з`ясування питання про те, чи функціонували на той час слідчі підрозділи у Генеральній прокуратурі України, чи виконував ОСОБА_1 повноваження слідчого на займаній посаді та чи належала його посада до посади слідчого органу прокуратури.
11. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року залишено без змін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року про відмову в задоволенні позову.
12. За результатом нового розгляду справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України перебував у статусі прокурора і був наділений повноваженнями прокурора, що вказує на законність його звільнення з посади оскаржуваним наказом.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
13. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року та направити справу на новий апеляційний розгляд.
14. За доводами позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про поширення на нього як керівника органу досудового слідства дії пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, що не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування наведених норм права у подібних правовідносинах, викладеній у постанові від 21 липня 2022 року у справі №640/22657/19.
15. Крім того, у касаційній скарзі ОСОБА_1 заявив клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). На обґрунтування заявленого клопотання позивач послався на наявність виключної правової проблеми, яка, на йому думку, полягає в неоднаковому застосуванні Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду норм права у подібних правовідносинах, що вимагає формування єдиної правозастосовної практики.
16. Обговоривши подане клопотання, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, оскільки неоднакове застосування судом касаційної інстанції норм права ще не свідчить про виникнення виключної правової проблеми як правового питання виняткового характеру, щодо якого постає проблема невизначеності і вирішення якого виходить за межі процесуальних повноважень відповідного касаційного суду у складі Верховного Суду.
17. У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора просить відмовити в її задоволенні, стверджуючи про законність і обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції. Спростовуючи доводи позивача, відповідач зазначає, що ОСОБА_1 на займаній посаді перебував у статусі прокурора та був наділений повноваженнями прокурора, що підтверджується положеннями пункту 6 частини першої статті 15 Закону №1697-VII, а також фактичними обставинами щодо виплати позивачу заробітної плати згідно зі схемою посадових окладів працівників Генеральної прокуратури України, складання ним присяги працівника прокуратури, присвоєння йому класного чину та регулярного проходження атестації.
18. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
19. З 1984 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, з 16.07.2018 - на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
20. 11 жовтня 2019 року на виконання вимог Закону №113-IX позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора, в якій просив перевести його на рівнозначну адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора з часу початку його роботи для забезпечення виконання функцій прокуратури. У заяві також зазначив, що не заперечує проти додаткової перевірки його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора .
21. В іншій заяві на ім`я Генерального прокурора від 11.10.2019 позивач зазначив про неможливість виконання вимог наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, оскільки затверджена форма заяви порушує його права.
22. Керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону №1697-VII, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №1145ц ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 18 жовтня 2019 року. 
V. Позиція Верховного Суду
23. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
24. Касаційне провадження у цій справі відкрито в межах доводів ОСОБА_1 про неправильне застосування судом апеляційної інстанції у спірних правовідносинах пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, дія яких, як уважає позивач, поширюється виключно на прокурорів та не поширюється на нього як керівника органу досудового розслідування.
25. Однак, зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції за наслідком апеляційного перегляду справи та перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції залишив його без змін, перегляду в суді касаційної інстанції в межах зазначених доводів касаційної скарги підлягають обидва ці судові рішення.
26. Вирішуючи спір, суд першої інстанції основну увагу зосередив на питаннях проходження позивачем атестації та законності його звільнення з посади у зв`язку з неподанням до Генерального прокурора заяви встановленої форми про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Що стосується порушеного позивачем у позовній заяві питання правомірності застосування до нього в цілому положень Законів №1697-VII і №113-IX, то окружний суд у цій частині послався виключно на норму пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, не зробивши жодних висновків щодо застосування або тлумачення цієї норми закону у системному зв`язку з іншими нормами права, що регулюють спірні правовідносини.
27. У свою чергу суд апеляційної інстанції, підтримавши висновок суду першої інстанції про законність підстави звільнення позивача з посади, окреслив повноваження заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України відповідно до Положення про це управління, зазначив про види посад в цьому управлінні, передбачені штатним розписом, та з посиланням на пункт 6 частини першої статті 15 Закону №1697-VII, пункт 17 частини першої статті 3, статтю 38 КПК України у контексті спірного питання дійшов висновку, що позивач на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України перебував у статусі прокурора і був наділений повноваженнями прокурора.
28. З такими висновками судів попередніх інстанцій колегія суддів не погоджується, виходячи з такого.
29. До прийняття Конституції України Закон України «Про прокуратуру» від 05.11.1991        №1789-XII відносив до основних функцій прокуратури розслідування діянь, що містять ознаки злочину.
30. У зв`язку з цим відповідно до приписів частини першої статті 17 цього Закону у Генеральній прокуратурі України і прокуратурі Кримської АРСР були передбачені посади старших слідчих в особливо важливих справах і слідчих в особливо важливих справах; у прокуратурах областей, міст та інших прирівняних до них прокуратурах - посади слідчих в особливо важливих справах і старших слідчих; у районних, міжрайонних, міських - посади старших слідчих і слідчих. У частині другій цієї статті зазначалося, що слідчі прокуратури провадять попереднє слідство у справах про діяння, що  містять  ознаки  злочину,  віднесені законом до їх підслідності, а також в інших справах, переданих їм прокурором. 
31. У статті 46 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 №1789-XII були встановлені вимоги до осіб, які призначаються на посади прокурорів і слідчих, зокрема, щодо прийняття ними «Присяги працівника прокуратури» та проходження атестації один раз на п`ять років.
32. Стаття 47 вказаного Закону передбачала присвоєння прокурорам і слідчим органів прокуратури класних чинів залежно до займаних посад і стажу роботи.
33. З прийняттям Конституції України у прокуратури забрано функцію слідства.
34. За чинною нормою статті 1311 Конституції України прокуратура в Україні здійснює:                                  1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
35. Проте пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02.06.2016 №1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.
36. Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.
37. Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII.
38. Крім того, відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
39. Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23.11.2018 №221 (6337).
40. Таким чином, до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону №1697-VII. 
41. Водночас тимчасовий порядок проведення прокуратурою досудового розслідування та повноваження слідчих органів прокуратури під час його проведення встановлені виключно у перехідних положеннях Конституції України, КПК України і Закону №1697-VII, тоді як основні положення Закону №1697-VII і КПК України, з огляду на конституційні повноваження прокуратури, не передбачають існування у структурі органів прокуратури слідчих управлінь чи відділів, не відносять органи прокуратури до органів досудового розслідування та не визначають правового статусу слідчих органів прокуратури.
42. Виходячи з цього, посилання суду апеляційної інстанції на пункт 6 частини першої статті 15 Закону №1697-VII (у редакції закону, чинній на час виникнення спірних правовідносин), згідно з яким прокурором органу прокуратури є заступник керівника підрозділу Генеральної прокуратури України, та відсутність органів прокуратури у визначеному в пункті 17 частини першої статті 3 і статті 38 КПК України переліку органів досудового розслідування не доводить відсутності слідчих підрозділів у Генеральній прокуратурі України на час виникнення спірних правовідносин та не свідчить про те, що перебування на адміністративній посаді заступника керівника такого підрозділу наділяє відповідну особу статусом прокурора.
43. За визначенням, наведеним у пункті 15 частини першої статті 3 КПК України, прокурор - це особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
44. Отже, статус прокурора визначається не лише за критерієм посади у системі органів прокуратури, що на прикладі спірної ситуації не є вирішальним, а й за критерієм реалізації на цій посаді функцій прокуратури та виконання повноважень прокурора, які визначені у статті 36 КПК України, статтях 22-26 Закону №1697-VII.
45. Як убачається з дослідженого судом апеляційної інстанції Положення про управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 30.10.2018 №217 (далі - Положення), управління спеціальних розслідувань (далі - управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України, до основних завдань якого віднесено організацію та проведення відповідно до вимог пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України та пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України досудового розслідування злочинів, вчинених під час акцій протесту в період листопада 2013 року - лютого 2014 року колишніми високопосадовцями та керівниками правоохоронних органів, суддями та представниками судової гілки влади (пункти 1.1, 3.1 Положення).
46. Згідно з пунктами 2.1 і 2.2 Положення до управління спеціальних розслідувань входять три слідчі відділи, відділ криміналістичного супроводження досудового розслідування та інформаційно-аналітичної роботи, відділ документального забезпечення. Управління очолює начальник, який має трьох заступників.
47. У пункті 5.2 Положення, зокрема, встановлено, що заступники начальника управління: виконують повноваження керівника органу досудового розслідування, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України, у межах своєї компетенції; за дорученням начальника управління беруть участь в організації досудового розслідування у конкретних кримінальних провадженнях; затверджують плани досудових розслідувань у кримінальних провадженнях; за дорученням начальника управління забезпечують контроль за обліком речових доказів, цінностей та документів, вилучених під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, їх зберігання та схоронність тимчасово вилученого майна, проведення щоквартальних перевірок наявності речових доказів і тимчасово вилученого майна; за дорученням керівництва Генеральної прокуратури України, начальника управління особисто вивчають кримінальні провадження, їх окремі матеріали, готують проекти процесуальних документів; надають слідчим вказівки щодо проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора.
48. Суд апеляційної інстанції також установив, що в штатному розписі управління спеціальних розслідувань (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора України від 11.07.2018 №21шц) були передбачені посади слідчих, старших слідчих та посади керівників.
49. Таким чином, досліджені судом апеляційної інстанції організаційно-розпорядчі документи безпосередньо вказували на виконання позивачем на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України повноважень керівника органу досудового розслідування, передбачених КПК України.
50. Крім того, з аналізу положень статті 39 КПК України вбачається, що керівник органу досудового розслідування уповноважений не лише здійснювати організаційні і контрольні функції щодо проведення слідчими досудового розслідування, а й самостійно здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.
51. Натомість висновок суду апеляційної інстанції про виконання позивачем на займаній посаді повноважень прокурора, який не обґрунтований посиланням на будь-які фактичні обставини справи, які би це підтверджували, суперечить базовому принципу кримінального процесу щодо розмежування функції організації і здійснення досудового розслідування та функції процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що здійснюються різними за своїм службовим становищем і процесуальним статусом посадовими й службовими особами органів досудового розслідування та прокуратури.
52. Не підтверджують такий висновок суду апеляційної інстанції й викладені у відзиві на касаційну скаргу доводи Офісу Генерального прокурора щодо складання позивачем присяги працівника прокуратури, присвоєння йому класного чину та регулярного проходження атестації, адже приписи Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 №1789-XII передбачали такі вимоги як до прокурорів, так і до слідчих органів прокуратури. При цьому, незалежно від займаної посади, робота позивача в Генеральній прокуратурі України обумовлювала й виплату йому заробітної плати згідно зі схемою посадових окладів працівників Генеральної прокуратури України.
53. Отже, за своїм правовим статусом і процесуальними повноваженнями ОСОБА_1 не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом №1697-VII, а, отже, не був прокурором, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (18 жовтня 2019 року) положень Закону №1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
54. Подібного висновку щодо поширення з початком роботи Державного бюро розслідувань, а саме з 27 листопада 2018 року, дії норм Закону №1697-VII виключно на прокурорів та відсутності підстав для їх застосування після цієї дати до керівника органу досудового розслідування (начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України), зокрема в частині положень про дисциплінарну відповідальність прокурорів, дійшла й Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у рішенні від 11.09.2019 №272дп-19.
55. Так само приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону №1697-VII не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори», на чому наполягає відповідач у відзиві на касаційну скаргу.
56. Суд першої інстанції не врахував, що норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.
57. За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27 листопада 2018 року, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
58. Посилання відповідача у відзиві на касаційну скаргу на необхідності роз`яснення йому, з яких саме підстав можливо прийняти рішення про звільнення позивача з посади (як контраргумент на подібний висновок Верховного Суду, викладений у справі №640/22657/19), виходить за межі повноважень адміністративного суду, завданням якого є перевірка законності (контроль легальності) рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які мають здійснювати свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України (стаття 6 Конституції України).
59. З огляду на викладене висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та відсутності підстав для його поновлення на займаній посаді не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, що в силу частини першої статті 351 КАС України є підставою для скасування судових рішень і ухвалення нового рішення про задоволення позову в цій частині.
60. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
61. Середній заробіток працівника визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок).
62. Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
63. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
64. Таким чином, для розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно визначити розмір середньоденної заробітної плати позивача і кількість робочих днів, установлених за його посадою, за період його вимушеного прогулу.
65. З урахуванням приписів частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
66. Оскільки суди попередніх інстанцій не встановлювали фактичних обставин справи, необхідних для розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, справа в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, яким, виходячи з приписів абзацу третього пункту другого розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», є Київський окружний адміністративний суд.
Керуючись статтями 345, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року.
3. Ухвали нове рішення, яким позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 №1145ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України з 19 жовтня 2019 року.
4. Справу в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
5. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Суддя-доповідач                                                                       С.А. Уханенко
Судді:                                                                                           О.В. Кашпур
                                                                                          Н.В. Шевцова