ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2023 року
м. Київ
справа № 565/1154/21
провадження № 51-3449 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 9 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021181050000144 від 8 липня 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кузнецовська Рівненської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 6 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цим вироком 7 липня 2021 року між 21:00 та 21:40 поблизу торгівельного павільйону «Тютюнові вироби», розташованого на вул. Лесі Українки у м. Вараші, ОСОБА_7 відкрито викрав з цього павільйону грошові кошти в сумі 60 грн, які належать ОСОБА_8 .
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 9 серпня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнив, змінив вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 6 квітня 2022 року в частині призначеного покарання та призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн, указавши в резолютивній частині про самостійне виконання вироку Деснянського районного суду м. Києва від 23 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 . 
У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, і заперечення на касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, усупереч вимогам статей 50, 65 КК України належним чином не врахував дані про його особу, який не працює, на шлях виправлення не став і вчинив нове умисне кримінальне правопорушення проти власності у період іспитового строку, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Посилається на підвищену суспільну небезпеку кримінального правопорушення, яке вчинене ОСОБА_7 . Вказане, на думку прокурора, свідчить про неможливість застосування до нього покарання у виді штрафу, а тому апеляційний суд необґрунтовано призначив ОСОБА_7 найнижчу передбачену санкцією ч. 1 ст. 186 цього Кодексу міру покарання.
Наголошує, що суд апеляційної інстанції також безпідставно не застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованого правопорушення не відбув покарання, яке призначене йому за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 грудня 2019 року. Звертає увагу, що за змістом ч. 3 ст. 72 КК України самостійному виконанню підлягають не вироки, а покарання, що призначені за ними.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_9 подала заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у ній, просила рішення суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора, просила призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до приписів ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Висновки суду про доведеність винуватості   ОСОБА_7  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що призначення покарання як захід примусу застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення та полягає в передбаченому законом порядку позбавленні чи обмеженні прав і свобод засудженого. Тому при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися  засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У частині 2 ст. 65 КК України сформульований принцип доцільності покарання, відповідно до якого винній у кримінальному правопорушенні особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Додержання цих вимог закону припускає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити винному і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення зазначеної мети.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення цієї норми є імперативними приписами, обов`язковими для застосування.
У разі засудження особи за кримінальне правопорушення, яке вчинене в період іспитового строку за попереднім вироком, і призначення за новим вироком такого покарання, яке на підставі приписів ч. 3 ст. 72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань, при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, суд, керуючись положеннями статей 71, 72, 75 КК України, має призначити таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, у вказаному вище випадку суд призначає остаточне покарання за сукупністю вироків, яке складається з поєднання (сукупності) невідбутої частини покарання за попереднім вироком і покарання за новим вироком, та ухвалює рішення про самостійне виконання покарань, що не підлягають складанню.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Деснянського районного суду від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому відповідно до вимог ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки.
Під час іспитового строку 7 липня 2021 року ОСОБА_7 вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України, за який йому відповідно до оскарженої ухвали Рівненського апеляційного суду від 9 серпня 2022 року призначено покарання у виді штрафу з посиланням у резолютивній частині цієї ухвали про самостійне виконання вищевказаного вироку Деснянського районного суду м. Києва стосовно ОСОБА_7 .
Разом з тим, як зазначалося вище, у разі вчинення злочину під час іспитового строку покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання, що має приєднуватися до покарання за новим вироком, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку, апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції, безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України, що також потягло за собою призначення засудженому покарання, яке за встановлених обсягу обвинувачення, даних про особу винного та обставин, які впливають на обрання заходу примусу, слід вважати м`яким.
Водночас доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не знайшли свого підтвердження. 
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 - скасуванню з підстав, передбачених статтями 413, 414 КПК України.
У зв`язку з цим слід призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене і ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 9 серпня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                               ОСОБА_3