ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1685/23 Справа № 243/10754/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Пронін С.Г. Суддя у 2-й інстанції - Остапенко В. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2023 року                                                                 м.Кривий Ріг
справа № 243/10754/20 
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Остапенко В.О.,
суддів Бондар Я.М., Зубакової В.П.,
секретар судового засідання Гладиш К.І.
сторони:
заявник Слов`янський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Міністерства юстиції України
боржник  ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі, в режимі відеоконференції, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє ОСОБА_2 , на ухвалу Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2021 року, яка постановлена суддею Проніним С.Г. у м. Слов`янську Донецької області та повний текст ухвали складено 22 червня 2021 року, 

УСТАНОВИВ:

В Слов`янський міськрайонний суд Донецької області з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документу ОСОБА_1 звернувся старший державний виконавець Слов`янського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Міністерства юстиції України Філонік А.В.
В обґрунтування подання заявником зазначено, що на виконанні в Слов`янському міськрайонному відділі державної виконавчої служби перебуває виконавче провадження № 64811580, щодо примусового виконання виконавчого листа № 2/243/457/2021 від 09 березня 2021 року виданого Слов`янським міськрайонним судом Донецької області про стягнення з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь ОСОБА_3 заборгованість за договором позики в розмірі 4 750 доларів США - АСВП 64799616, а також примусового виконання виконавчого листа № 2/243/457/2021 від 09 березня 2021 виданого Слов`янським міськрайонним судом Донецької області про стягнення з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь ОСОБА_3 судового збору в розмірі 1 344,63 грн. - АСВП 64799420. 
На момент звернення з даним поданням до суду боржником не виконано у повному обсязі судове рішення про стягнення з нього боргу. Державним виконавцем було вжито усіх необхідних заходів на стягнення заборгованості, однак боржник ОСОБА_1 на виклики не з`явився, про причини неявки не повідомив. 
На підставі викладеного державний виконавець просив суд тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України стосовно боржника ОСОБА_1 до виконання зобов`язань покладених на нього . 
Ухвалою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2021 року подання старшого державного виконавця Слов`янського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Міністерства юстиції України Філонік А.В., за участю заінтересована особа: заінтересована особа: стягувач ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_3 , про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документу задоволено.
Тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 до виконання зобов`язань покладених на нього виконавчими листами №2/243/457/2021 від 09.03.2021 року, виданого Слов`янським міськрайонним судом Донецької області про стягнення заборгованості за договором позики з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 .
Зобов`язано Слов`янський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Міністерства юстиції України не пізніше наступного дня після надходження цієї ухвали суду направити засвідчену ухвалу до Адміністрації державної прикордонної служби.
В апеляційній скарзі представник боржника Кузнецова Р.Ю. ставить питання про скасування ухвали суду та постановлення нової ухвали по справі про відмову в задоволенні подання про обмеження виїзду за кордон  боржника   ОСОБА_1 посилаючись на те, що судом першої інстанції допущено неповне з`ясування фактичних обставин справи та не надано оцінки наданим заявником доказам.
Судом не враховано, що з наявних в матеріалах справи доказів не вбачається, що боржник ухиляється від виконання зобов`язання, не реагує на виклики державного виконавця, державним виконавцем не надано пояснення за фактом невиконання вимог зобов`язання боржника перед ОСОБА_3 , не повідомлено про заходи, що вживалися з метою виконання зобов`язання ОСОБА_1 , в той час як саме на виконавця покладено обов`язок доказування ухилення від виконання рішення чи вимоги. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник Слов`янського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Міністерства юстиції України просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу – залишити без задоволення. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_4 , яка діє від імені та в інтересах ОСОБА_3 , просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу – залишити без задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, представника ОСОБА_3 – ОСОБА_4 , в режимі відеоконференції, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити без змін ухвалу суду першої інстанції, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах заявлених вимог, доводів апеляційної скарги та відзивів на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ст. 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження.
Згідно ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом. Заборона виїзду за кордон є одним з найсуворіших заходів, що сприяє примусовому виконанню судових рішень, так як пов`язаний з обмеженням конституційного права людини на вільне пересування та вибір місця проживання.
Згідно з ч.ч. 2, 4 ст. 6 Закону «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України, який має паспорт, у випадках, передбачених п.п. 1-9 ч.1 цієї статті, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон або у вказаних випадках паспорт може бути тимчасово затримано чи вилучено.
Таким чином, за наявності підстав для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон, до громадянина в залежності від наявності чи відсутності паспорта для виїзду за кордон застосовується: відмова у видачі паспорта; відмова у виїзді за кордон; тимчасове затримання чи вилучення паспорта для виїзду за кордон.
Статтею 6 цього Закону передбачено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, а громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон. Зазначеною статтею не передбачено здійснення таких дій як встановлення тимчасового обмеження судом права виїзду громадянина за межі України.
Судом першої інстанції установлено, що відповідно до постанов про відкриття виконавчого провадження № 64799616 та № 64799420 від 11 березня 2021 року, державним виконавцем відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого листа за № 2/243/457/2021 виданого 09 березня 2021 року Слов`янським міськрайонним судом про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 заборгованості за договором позики в розмірі 4 750 доларів США та судового збору в розмірі 1 344,63 грн.
Звертаючись до суду з поданням про обмеження виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 , державний виконавець зазначав, що судове рішення боржником не виконано у повному обсязі. Державним виконавцем було вжито усіх необхідних заходів на стягнення заборгованості, однак боржник ОСОБА_1 на виклики не з`явився, про причини неявки не повідомив.
Встановлюючи ухвалою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2021 року тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до виконання зобов`язань покладених на нього виконавчими листами № 2/243/457/2021 від 09 березня 2021 року, виданого Слов`янським міськрайонним судом Донецької області про стягнення заборгованості за договором позики з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 , суд першої інстанції виходив з того, що за змістом подання та долучених до нього документів вбачається, що рішення про стягнення боргу на даний час не виконано, майна/доходів, за рахунок якого можливо здійснити примусове виконання у боржника не виявлено, тому з метою забезпечення виконання рішення подання слід задовольнити та тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон.
Колегія суддів не може погодись з таки висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до статті 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Такі права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються статтею 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
За змістом пункту 19 частини другої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, виконавець зобов`язаний звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Із змісту цього пункту вбачається, що ухилення боржника від виконання зобов`язань означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
Проте особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до положення частини другої статті 12 ЦПК України, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і порядок розв`язання спорів у цій сфері визначаються Законом України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Даним Законом встановлено вичерпний перелік підстав для тимчасового обмеження громадян України у праві виїзду за кордон.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну.
Згідно з пунктом п`ятим частини першої статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) - до виконання зобов`язань.
Як випливає з аналізу наведених положень закону, підставою обмеження особи у праві виїзду за межі України є не лише наявність невиконаних зобов`язань, покладених на фізичну особу судовим рішенням, а винна поведінка боржника, яка полягає в ухиленні останнього від виконання таких зобов`язань.
Таким чином, законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених статтею 19 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, утримання від вчинення дій, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; надання у строк, встановлений державним виконавцем, достовірних відомостей про свої доходи та майно, у тому числі про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах; своєчасна явка за викликом державного виконавця; письмове повідомлення державному виконавцю про майно, що перебуває в заставі або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні боржникові від інших осіб.
Відповідно до статті 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Аналізуючи положення статті 441 ЦПК України у взаємозв`язку з положеннями статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» та положеннями Закону України «Про виконавче провадження», слід дійти висновку, що підставою для встановлення особі тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України є встановлення судом, який розглядає подання державного виконавця, факту умисного ухилення боржника від виконання своїх майнових зобов`язань перед стягувачем. Тобто, якщо боржник, який має можливість, свідомо ухиляється від покладеного на нього судом обов`язку.
Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів умисного ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього, докази виїзду ОСОБА_1 за межі України відсутні.
Крім того, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що боржник ОСОБА_1 на виклики до державного виконавця не з`являвся, про причини неявки не повідомляв. Натомість, надані до відзиву на апеляційну скаргу Слов`янського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Міністерства юстиції України документи містять відомості про те, що боржник ОСОБА_1 , отримавши 13 березня 2021 року виклик до держаного виконавця, з`явився до державної виконавчої служби 18 березня 2021 року та надав письмові пояснення щодо відкритого виконавчого провадження. Також 29 квітня 2021 року та 10 червня 2021 року боржником ОСОБА_1 були подані заяви до державної виконавчої служби, що свідчить про те, що боржник ОСОБА_1 не ухилявся від явки до Слов`янського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Міністерства юстиції України.
Слід зауважити, що обмеження у праві виїзду за межі України є крайнім заходом щодо виконання рішення суду, тому підстав для його застосування колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.
Враховуючи, що застосоване ухвалою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2021 року обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі території України повинно мати тимчасовий характер, проте триває більше півтора року, і ані державним виконавцем, ані стягувачем не надано інформації щодо вчинення будь яких дій у виконавчому провадженні щодо виконання виконавчого листа № 2/243/457/2021 від 09 березня 2021 року виданого Слов`янським міськрайонним судом Донецької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 заборгованість за договором позики в розмірі 4 750 доларів США., або інших доказів свідомого ухилення ОСОБА_1 від виконання вказаного зобов`язання, тому слід дійти висновку про непропорційність застосованого до ОСОБА_1 обмеження з метою такого застосування.
Судом першої інстанції наведених обставин не враховано, за відсутності доказів ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язання зроблено хибний висновок про наявність правових підстав для встановлення ОСОБА_1 тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
З огляду на викладене, дослідивши та проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, на підставі ст. 376 ЦПК України, колегія суддів приходить до висновку про скасування ухвали Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2021 року та необхідність постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні подання старшого державного виконавця Слов`янського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Міністерства юстиції України про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст.367,374,376,382 ЦПК України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє ОСОБА_2 , задовольнити.
Ухвалу Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 22 червня 2021 року скасувати та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні подання старшого державного виконавця Слов`янського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Міністерства юстиції України Філонік Анжели Віталіївни, заінтересована особа: стягувач ОСОБА_3 , про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документу.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови складено 01 лютого 2023 року. 

Головуючий: 

Судді: