ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/21350/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  21 лютого 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді:                              Файдюка В.В.
суддів:                                                  Костюк Л.О.
                                                            Собківа Я.М.
При секретарі:                              Шепель О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2022 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" до Північниого офісу Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів" (далі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Північниого офісу Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» (далі - третя особа), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, що опублікований 28 серпня 2020 року за унікальним номером та датою, який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-06-17-008632-с від 17 червня 2020 року.
Позовні вимоги мотивовано тим, що в оскаржуваному висновку відповідач не конкретизував, яким саме шляхом мають бути усунуті виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що свідчить про його нечіткість і невизначеність та спонукає позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що, у свою чергу, може призвести до нового порушення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2022 року даний позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби від 28 серпня 2020 року №964/447.
Приймаючи таке рішення, суд виходив з того, що усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, матиме негативні репутаційні наслідки для позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування скарги зазначено, що тривалість розгляду справи № №640/21350/20 не відповідає гарантії розумного строку за статтею 193 КАС України.
Так, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва 14 вересня 2020 року відкрито провадження у справі № 640/21350/20, а рішення винесено 20 квітня 2022, тобто майже через 2 роки після відкриття провадження.
За цей проміжок часу Замовником було виконано договір від 24 липня 2020 року № БДР-101/07-20 на суму 55 295 301,66 грн. 24 січня 2021 року опубліковано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-06-17-008632-с.
У спірному висновку з урахуванням вимог пункту 3 частини 1 розділу III Наказу № 552 зазначено обставини та суть порушень із посиланням на структурні одиниці нормативно-правового акту, найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення, які зазначені у частині 1 та 2 розділу II Висновку.
Крім того, у частині 3 розділу II Висновку з урахуванням вимог пункту З частини 2 розділу III Наказу № 552 встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, відповідно до статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Замовником не було доведено, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28 серпня 2020 року № 964/447 (UA -2020-06-17-008632-С) складено з порушенням норм діючого законодавства та є незаконним, а отже підстави для задоволення позову Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" були відсутні.
Позивачем подав відзив на скаргу відповідача, в якому не визнав її, вважав її доводи безпідставними та необгрунтованими, а рішення суду першої інстанції таким, що ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим воно підлягає залишенню в силі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення Окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого.
Як вбачається з матеріалів справи, 17 червня 2020 року позивачем, як замовником, було оприлюднено оголошення №UA-20200-06-17-008632-с про проведення процедури закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язку в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-08 Бориспіль-Дніпро-Запоріжжя (через м.Кременчук)-Маріуполь на ділянці км 560+131, Запорізька область».
За результатами вказаної процедури закупівлі переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс», з яким позивач уклав договір від 24 липня 2020 року №БД-101/07-20 на загальну суму 45 341 500,00 грн.
Відповідно до наказу від 07 серпня 2020 року №133 Північний офіс Держаудитслужби вирішив розпочати моніторинг вищевказаної процедури закупівлі.
Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
За наслідками моніторингу відповідачем складено висновок від 28 серпня 2020 року №964/447, в якому встановлено порушення замовником абзацу 2 пункту 2 частини 2 статті 22 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
З метою усунення виявлених порушень відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись із прийнятим висновком, вважаючи його необґрунтованим та таким, що порушує його права, позивач звернувся з даним позовом до суду. 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII)(в редакції на момент прийняття оскаржуваного висновку).
За змістом статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч.1).
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.2).
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3).
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4).
Зшідно ч.6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно ч.7 зазначеної статті у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Так, оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 28 серпня 2020 року №964/447, складеним відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-17-008632-с, визначено таке:
1) замовник в тендерній документації не зазначив умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону №922-VІІІ для об`єднання учасників, чим порушено абзац 2 пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ;
2) тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс», який визначений переможцем процедури закупівлі, не відповідає умовам тендерної документації замовника. 
Так, відповідно до пунктів 31, 32, 37 статті 1 Закону №922-VІІІ:
тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать: окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.
Абзацом 1 пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ визначено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 2 статті 22 цього Закону для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Таким чином, зобов`язуючи замовника встановити в тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв та підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, яким повинні відповідати учасники, а також інформацію про спосіб підтвердження їх відповідності цим критеріям і вимогам, законодавець виокремив із цього обов`язку обов`язок замовника встановити в тендерній документації умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, для об`єднання учасників.
Доводи позивача про те, що він належним чином виконав вимоги вищевказаної правової норми, встановивши кваліфікаційні критерії, яким повинні відповідати учасники, до яких згідно пункту 37 статті 1 Закону №922-VІІІ також належать об`єднання учасників, а також інформацію про спосіб підтвердження їх відповідності цим критеріям. Суд сприймає критично.
Відтак, відповідач вірно встановив порушення позивачем абзацу 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ у зв`язку із незазначенням у тендерній документації умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону №922-VІІІ.
За змістом пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
В оскаржуваному висновку відповідач вказав, що однією з кваліфікаційних вимог, встановлених замовником, була вимога про надання документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору (рів), відповідно до пункту 3 додатку №3 до тендерної документації.
Переможцем конкурсу в складі тендерної пропозиції надано 3 аналогічні договори: від 10 квітня 2020 року №132/01 на загальну суму 178 411,80 грн.; від 10 квітня 2020 року №131/01 на загальну суму 547 448,79 грн.; від 10 квітня 2020 року №130/1 на загальну суму 203 381,71 грн.
З огляду на те, що загальна вартість робіт за вказаними договорами становить 1,7% від очікуваної вартості даної закупівлі, а залучення субпідрядних організацій названим товариством не передбачалося, що підтверджено його довідкою від 26 червня 2020 року №21 «Про незалучення субпідрядних організацій», відповідач дійшов висновку, що переможець не підтвердив фактичну спроможність виконати власними або залученими силами з відповідною якістю обсяг виконання робіт, передбачений технічним завданням.
Судом встановлено, що пункт 3 додатку №3 до тендерної документації містить вимогу, відповідно до якої учасник в складі тендерної пропозиції повинен документально підтвердити наявність досвіду виконання аналогічного(них) договору(рів) по будівельно-монтажних роботах наступними документами:
- копія кожного виконаного(них) в повному обсязі аналогічного(них) договору(рів), зазначеного(них) у таблиці №4 з усіма додатками, які вказані у договорі(рах);
- копії документів, підтверджуючих виконання договору(рів), зазначеного(них) у таблиці №4, а саме, акти по формі КБ-2В, довідок по формі КБ-3, що свідчать про виконання робіт, оформлені належним чином;
- копію позитивного(них) відгуку(ків) за кожним(и) договором(ами), вказаними(их) у таблиці №4 від замовника.
Під аналогічним договором розуміється договір(ри) з будівництва (реконструкції, капітального ремонту автомобільних доріг загального користування, вулиць та доріг населених пунктів, беручи до уваги склад і обсяги основних видів робіт згідно з технічним завданням тендерної документації.
Приміткою до додатку №3 до тендерної документації також визначено, що надане документальне підтвердження кваліфікаційних вимог, встановлених замовником, має підтвердити замовнику фактичну спроможність учасника виконати власними або залученими силами з відповідною якістю обсяг виконання робіт, передбачений технічним завданням.
Дійсно, відповідач вірно визначив, що загальна вартість робіт, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» відповідно до наданих ним трьох договорів у сукупності становлять 929 242,30 грн., що складає лише 1,7% від очікуваної вартості закупівлі 55 295 301,66 грн., а субпідрядні організації назване товариство не планувало залучати до виконання робіт за договором, що підтверджується його довідкою від 26 червня 2020 року №21.
Відтак, загальна вартість робіт у сумі 929 242,30 грн. за вищевказаними трьома договорами порівняно із очікуваною вартістю предмету закупівлі у сумі 55 295 301,66 грн. свідчить про значно менший обсяг робіт, виконаних за цими договорами, порівняно із обсягом робіт, виконання яких передбачається згідно з умовами тендерної документації.
Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідач обґрунтовано встановив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс» не підтвердило належним чином фактичну спроможність виконати власними або залученими силами з відповідною якістю обсяг виконання робіт, передбачений технічним завданням, отже, не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією, що зумовлювало обов`язок замовника відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ відхилити тендерну пропозицію цього товариства, який він не виконав.
Тобто, враховуючи викладене, відповідач вірно встановив порушення, допущені позивачем про проведенні вищевказаної процедури закупівлі.
Разом з тим, що стосується зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, то слід зазначити таке.
Так, у разі виявлення у підконтрольного суб`єкта порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач наділений повноваженнями вимагати від нього усунення цих порушень.
В оскаржуваному висновку відповідач, керуючись статями 2 та 5 Закону №2339-ХІІ, зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Отже, всупереч доводам позивача, відповідач вказав цілком конкретний спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, а саме шляхом розірвання договору, укладеного між позивачем та переможцем процедури закупівлі.
Пунктом 6 статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно частини 1 статті 41 Закону №922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.
З наведених норм вбачається, що вони не визначають повноважень органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, укладених відповідно до Закону №922-VІІІ, про що вірно зазначено судом в оскаржуваному рішенні.
Крім того, моніторинг процедури закупівлі проводився в період після проведення процедури закупівлі, визначення переможця торгів та укладення між позивачем та переможцем торгів договору від 24 липня 2020 року №БДР-101/07-20, у звязку з чим у позивача не було можливості усунути порушення абзацу 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ шляхом внесення відповідних доповнень чи змін до тендерної документації.
Натомість, в ході розгляду справи судом не було встановлено будь-яких скарг чи звернень від учасників процедури до відповідних контролюючих органів у зв`язку з порушенням позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ. 
Відтак, судом не встановлено порушення позивачем під час проведення вищевказаної процедури закупівлі принципів здійснення публічних закупівель та дискримінації учасників, визначених частиною 1 статті 5 Закону №922-VІІІ, що свідчить про дотримання ним цих принципів.
З огляду на встановлені обставини справи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, у вказаному випадку є непропорційним та недоцільним.
Під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
Так, в Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
На переконання суду, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, матиме негативні репутаційні наслідки для позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України є протиправним і підлягає скасуванню.
Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених позовних вимог, у зв`язку з чим позов підлягає задоволенню.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права.
Отже при винесення оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 квітня 2022 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 21 лютого 2023 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Л.О. Костюк
                                                                                                    
                                                                                                    Я.М. Собків