ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року 
м. Київ
справа №560/4122/19
адміністративне провадження № К/9901/36567/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Данилевич Н.А., Кашпур О.В.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 560/4122/19
за позовом  ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року, прийняте в складі: головуючого судді Божук Д.А., і на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Ватаманюка Р.В., суддів Полотнянка Ю.П., Драчук Т.О.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Хмельницької обласної прокуратури (далі - відповідач), з вимогами:
1.1.          визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019;
1.2.          поновити ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області або рівнозначній посаді органів прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору;
1.3.          зобов`язати Прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) і стаж роботи на посаді прокурора;
1.4.          стягнути з Прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи із 15.11.2019, до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
1.5.          допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області, або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, на умовах безстрокового трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазнає, що в тексті оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 не зазначено, з якої саме конкретної підстави (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів) його було звільнено з посади та з органів прокуратури. Позивач наголошує, що станом на день видання оскаржуваного наказу Прокуратура Хмельницької області не була ліквідована, не перебувала в стані припинення, жодних розпорядчих рішень про скорочення штату чи чисельності прокурорів та працівників Прокуратури Хмельницької області не приймалося. Також оскаржуваний наказ виданий в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 - з 07.11.2019 по 06.12.2019.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.          Згідно з даними трудової книжки ОСОБА_1 , останній працював в органах прокуратури Хмельницької області та з 16.01.2018 займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області на умовах строкового трудового договору.
4.          Листом в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19 повідомлено в.о. прокурора Хмельницької області, що відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX та пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, у період з 04 по 15 жовтня 2019 року здійснено прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів регіональних, місцевих та військових прокуратур про переведення на посаду прокурора в обласну, окружну прокуратури та про намір пройти атестацію. Згідно з положеннями пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX у разі неподання прокурорами, які займають посади у регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора до обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, вони звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
5.          З огляду на викладене Прокуратурою Хмельницької області направлено список працівників (у якому значиться, зокрема ОСОБА_1 ), які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви встановленої форми про переведення до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію.
6.          Наказом Прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019. Підставою прийняття цього наказу вказано лист в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19. Також у наказі зазначено, що він прийнятий відповідно до статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
7.          З наказом Прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к позивач ознайомлений 11.12.2019.
8.          Відповідно до листків непрацездатності, позивач в період з 07.11.2019 по 06.12.2019 перебував на лікарняному.
9.          02.12.2019 листом №19-61 вих-19 відповідач на запит ОСОБА_1 повідомив, що станом на 15.11.2019 юридична особа - Прокуратура Хмельницької області не ліквідована та не реорганізована. Рішення про скорочення штату чи чисельності працівників у Прокуратурі Хмельницької області в період з 25.09.2019 по 11.12.2019 не приймалося. Також, згідно з цим листом, станом на 15.11.2019 та 11.12.2019 посада прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області, яку займав ОСОБА_1 , не скорочена.
10.          Станом на 11.12.2019 юридичну особу - Хмельницька обласна прокуратура не утворено та її державну реєстрацію не проведено.
11.          Уважаючи наказ про звільнення протиправним, а звільнення незаконним і таким, що порушує його права і свободи, позивач звернувся до суду з цим позовом. 
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12.          Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.09.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2020, позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Хмельницької області. Стягнуто з Прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2019 по 02.09.2020 у розмірі 235    661,58 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
13.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у спірному випадку доведеними є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації Прокуратури Хмельницької області або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури на момент звільнення ОСОБА_1 . На думку судів попередніх інстанцій, позивач не міг бути звільнений згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Прокуратури Хмельницької області або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, а тому звільнення є передчасним. Також суди попередніх інстанцій зауважили, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на вказану норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів) породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
14.          30.12.2020 до Суду надійшла касаційна скарга Хмельницької обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.09.2020 і на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2020.
15.          У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
16.          Як на підставу для перегляду вказаних судових рішень, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
17.          Скаржник зазначає, що позивачем не подано заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, що ним не заперечується. 
18.          Скаржник наголошує, що у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а виключно неподання позивачем заяви про переведення до обласної прокуратури та про проходження у зв`язку з цим атестації. 
19.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Данилевич Н.А., Кашпур О.В.
20.          Ухвалою Суду від 19.01.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
21.          Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін. 
22.          Суд не приймає до уваги подані позивачем до заперечень докази: копію наказу Хмельницької обласної прокуратури від 25.09.2020 №203к, копію заяви від 29.09.2020, витяги з офіційного вебсайту Офісу Генерального прокурора щодо графіку та списку осіб на складання іспиту, тому, що за загальним правилом суд касаційної інстанції позбавлений можливості здійснювати самостійне дослідження тих доказів, що не досліджувалися судами першої й апеляційної інстанцій, збирати і досліджувати нові докази, а також встановлювати ті обставини, що не вважалися встановленими зазначеними судами.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
23.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
24.          Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
25.          Статтею 131-1 Конституції України визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
26.          Згідно з частини п`ятої статті 32 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
27.          Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
28.          Правові засади організації і діяльності прокуратури України визначені в Законі України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
29.          Статтею 4 Закону №1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
30.          Згідно з пунктом 3 частини першої статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
31.          Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
32.          Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
33.          Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) набрав чинності 25.09.2019, згідно зі статтею 21 якого у тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
34.          Абзацами першим та другим пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
35.          Пунктами 4-6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
36.          З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
37.          Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
38.          Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
39.          Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, а пунктами 12 і 13 встановлено, що предметом атестації є оцінка: 1)    професійної компетентності прокурора; 2)    професійної етики та доброчесності прокурора.
40.          Атестація прокурорів включає етапи: 1)   складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
41.          Відповідно до пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
42.          Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
43.          Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2)    рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3)    в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4)    ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
44.          Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин). За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
45.          Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
46.          Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
47.          Пунктом 8 розділу I Порядку №221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2)    рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
48.          Пунктами 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
49.          Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто, а особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою (пункт 10 розділу І Порядку №221).
VI. Позиція Верховного Суду
50.          Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
51.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
52.          Спірним питанням у цій справі є правомірність звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зв`язку з неподанням заяви за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, відповідно до приписів пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
53.          У контексті доводів касаційної скарги Суд зазначає, що Верховним Судом уже неодноразово, зокрема, у постановах від 29.09.2022 у справі №640/22603/19, від 14.07.2022 у справі №200/991/21-а, від 28.04.2022 у справі №640/257/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності правового врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
54.          У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII (далі - Закон №1401-VIII) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно внесено до загальної системи правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
55.          Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
56.          Верховний Суд взяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
57.          Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.
58.          Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
59.          Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, окрім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII, зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
60.          Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
61.          Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
62.          Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
63.          Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3)    в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
64.          Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
65.          Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. 
66.          Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
67.          Отже, твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.
68.          Суд зазначає, що підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в регіональних прокуратурах, звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови неподання прокурором регіональної прокуратури заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
69.          У додатку 2 до Порядку №221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію такого змісту: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся. Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №    113-IX, мене буде звільнено з посади прокурора. Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».
70.          Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач до 15.10.2019 не подав Генеральному прокурору України у порядку, визначеному чинним законодавством, заяву про переведення на відповідну посаду прокурора в обласній прокуратурі, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, його згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур і умов проведення атестації.
71.          Тобто позивач не скористався наданим Законом правом бути переведеним на відповідну посаду з дотриманням принципів адміністративної процедури.
72.          Отож, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у поєднанні з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, Суд, у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань, констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви за встановленою формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
73.          Водночас стосовно звільнення позивача з посади під час перебування на лікарняному, Суд звертає увагу на те, що за пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
74.          Аналогічного правового висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема у постановах від 17.05.2022 у справі №440/2802/20, від 23.06.2022 у справі №420/9167/20.
75.          Суд уважає помилковим посилання судів попередніх інстанцій на висновки висловлені Верховним Судом у постановах від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 і від 28.02.2019 у справі №817/860/16. Спірні правовідносини у цих справах не були урегульовані приписами Закону №113-ІХ, а тому вказана правова позиція не може застосовуватися при вирішенні справи №560/4122/19.
76.          Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, і окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.
77.          З урахуванням наведеного Суд уважає, що наказ Прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення задоволенню не підлягають.
78.          Ураховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді, зарахування часу вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж роботи) та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги щодо скасування наказу про звільнення, яка не підлягає задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
79.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
80.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
81.          Як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення частини заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.
82.          За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу необхідно задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення, а також у порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.
83.          Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:          
84.          Касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури задовольнити.
85.          Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року скасувати.
86.          Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії відмовити повністю.
87.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р.    Радишевська
Судді:                                                                                                    Н.А.    Данилевич 
                                                                                                    О.В.    Кашпур