Справа № 991/87/23
Провадження 1-кс/991/90/23

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду розглянувши скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на рішення прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження

установив: 

До Вищого антикорупційного суду надійшла вказана скарга, в якій захисник, з урахуванням доповнення до скарги, просить: скасувати постанову про відмову в задоволенні клопотання від 05.01.2023 та зобов`язати прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні№ 52018000000000182 від 02.03.2018, вчинити процесуальну дію - винести постанову про закриття кримінального провадження № 52018000000000182 від 02.03.2018 за ч. 2 ст. 364 КК України на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України .
Скарга обґрунтована тим, що 02.01.2023 захисником ОСОБА_4 процесуальним керівникам у кримінальному провадженні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 направлено клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України. 
05.01.2023 постановою прокурора п`ятого відділу управління та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 відмовлено у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження .
Захисник ОСОБА_4 зазначає, що постанова прокурора від 05.01.2023 не містить належного обґрунтування на спростування викладених захисником у клопотанні обставин щодо: відсутності у ОСОБА_3 та інших підозрюваних статусу службової особи, відсутності повноважень для прийняття рішення про видачу спеціального дозволу, дискреційності його повноважень; не наведені підстави неврахування висновку № 019-АНО/20 від 15.09.2020 за результатами проведення експертизи менеджменту, наданого стороною захисту до клопотання, та не зазначені матеріали кримінального провадження, які спростовують, за твердженням прокурора, доводи захисника; постанова не містить жодного посилання про відсутність/наявність фактичної відповідності (тотожності) між собою діяння, що розслідуються у кримінальному провадженні № 52018000000000182, та діяння, кримінальне провадження щодо якого закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (кримінальне провадження № 12019000000000177).
Захисник ОСОБА_4 акцентує увагу на тому, що прокурором не вірно трактовані положення п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, що призвело до прийняття необґрунтованого та незаконного рішення. Окрім цього, постанова прокурора містить посилання на мотиви слідчого судді, викладені у судових рішеннях.
Так, підозрювані ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не є суб`єктами злочину передбаченого ст. 364 КК України, оскільки вони не є а ні службовими особами, а ні посадовими особами в розумінні КК України.
Посилання детектива у повідомленні про підозру на те, що ОСОБА_3 є службовою особою необґрунтоване, оскільки службова особа, повинна виконувати організаційно - розпорядчі обов`язки щодо предмету злочину (спеціальний дозвіл на користування надрами № 4830), а ОСОБА_3 як директор ТОВ «Аркона Газ-Енергія» отримувача такого дозволу, виконував вимоги чинного на той період законодавства щодо його отримання. 
Крім того, з тексту повідомлення про підозру встановлено, що злочином, на думку детектива, є подія 18.05.2017 щодо підписання начальником Управління надрокористування та міжнародного співробітництва Держгеонадр ОСОБА_12 на підставі наказу від 15.05.2017 № 217 та видача спеціального дозволу на користування надрами № 4830. Однак, як стверджує детектив, ОСОБА_3 та інші учасники здійснили дії щодо отримання спеціального дозволу № 4830 у той же час, будучи не наділеними відповідними повноваженнями щодо видачі цього дозволу.
Враховуючи колегіальність вирішення питання щодо видачі Державною службою геології та надр України спеціального дозволу на користування надрами ТОВ «Аркона Газ- Енергія» від 18.05.2017 року № 4830, станом на квітень-травень 2017 року не могли перебувати у сфері компетенції: ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 .
Крім того, повноваження ОСОБА_11 , ОСОБА_10 не є делегованими та не були службовими та такими, що обумовлювали можливість будь-яких дій, які б знаходились у причинно-наслідковому зв`язку із видачою спеціального дозволу ТОВ «Аркона Газ- Енергія». 
Окрім того, висновок експертів № 23451, яким визначено розмір шкоди, на думку захисника ОСОБА_4 , складений експертами, які не мають відповідної кваліфікації, та спростовується матеріалами долученими стороною захисту.
Так, захисник, зокрема, зазначає, що експерт ОСОБА_13 не є спеціалістом з видобування нафти і газу, і не має належної кваліфікації для проведення відповідних досліджень.
Разом із тим, відповідно до висновку № 23451 розмір майнової шкоди, завданої злочином становить 196 810 530 грн. Однак, захисником до скарги надані документи, які на його думку, спростовують висновки експертизи, зокрема: Висновок науково-технічною експертизою Полтавського національного технічного університету ім. В.Кондратюка від 31.05.2019; Висновок науково-технічної експертизи Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу від 27.05.2019; Науковий висновок Національної академії правових наук від 11.02.2020 та іншими матеріалами.
В ухвалі слідчого судді у справі № 991/967/22 , на яку посилається прокурор у оскаржуваній постанові, не вказані, якими саме повноваженнями наділені працівники ДП УкрДГРІ в контексті повідомлення про пілдозру, невиконання яких призвели до утворення складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Розгляд скарги призначено на 10.01.2023 та відкладено на 16.01.2023 у зв`язку з надходженням заяви захисника ОСОБА_4 про відвід слідчого судді. Судове засідання, призначене на 16.01.2023, відкладено на 23.01.2023, у зв`язку з задоволенням клопотання захисника про надання додаткових пояснень та доказів.
У судове засідання 23.01.2023 захисник ОСОБА_4 не прибув, подав заяву про розгляд скарги за відсутності сторони захисту.
Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 у судове засідання не прибув, надав письмові заперечення, у яких також просив, розглянути скаргу за його відсутності. В обгрунтування заперечень зазначив, зокрема, що оскаржувана постанова є обгрунтованою, мотивованою та відповідає вимогам ст. 36, 110 КПК України. Також зазначив, що можливість закриття кримінального провадження № 52018000000000182 від 02.03.2018 на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України раніше вже оцінювалася прокурором при винесенні простанови від 10.01.2022, слідчим суддею Вищого антикорупційного суду в у 18.05.2022 під час розгляду аналогічних за змістом клопотань та скарг захисника ОСОБА_4 , при цьому підстав для їх задоволення не встановлено. Додатково зазначив, що 09.09.2021 прокурором визнано зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта та повідомлення сторону захисту про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000182. Наразі триває виконання вимог ст. 290 КПК України.
Відсутність прокурора не є перешкодою для розгляду скарги (ч. 3 ст. 306 КПК України).
Дослідивши матеріали скарги, письмові заперечення прокурора, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 24 КПК України). Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування регламентовано главою 26 КПК України.
Пунктом 11 ч. 1 ст. 303 КПК України визначено, що під час досудового розслідування стороною захисту може бути оскаржена відмова прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Статтею 284 КПК України визначені підстави, за наявності яких закривається кримінальне провадження.
Так, пунктом 9-1 частини першої цієї статті встановлено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо існує нескасована постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності.
Таким чином, вирішуючи питання про наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України або відмову у закритті кримінального провадження прокурор має з`ясувати: 
1) наявність нескасованої постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК України; 
2) що діяння, яке розслідується у кримінальному провадженні, є тим самим діянням щодо якого існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК України. 
3) здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке закрито на одній із підстав, зазначених у п. п. 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК України, на момент його закінчення, із дотриманням вимог щодо підслідності.
У судовому засіданні встановлено, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000182 від 02.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, у тому числі, за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.
Встановлено, що 05.01.2023 прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 розглянув клопотання захисника ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження № 52018000000000182 від 02.03.2018 на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України та виніс постанову про відмову в його задоволенні.
У мотивувальній частині постанови від 05.01.2023 прокурор зазначив відомості про: надходження клопотання захисника, його короткий зміст. Прокурор, посилаючись на п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, зазначив, що згідно з повідомленої підозри, зокрема: ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були службовими особами державного підприємства «Український державний геологорозвідувальний інститут», тобто суб`єкта господарювання, частка державної власності у якому складає 100%. Крім того, під час досудового розслідування установлено розмір майнової шкоди, завданої злочином, яка згідно висновку судової експертизи склала 196 810 530 грн, що значно перевищує граничну межу, встановлену у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, на час вчинення злочину. З викладеного робить висновок, що під час розслідування кримінального провадження № 12019000000000177 Головним слідчим управлінням Національної поліції України не дотримано правил підслідності, а тому підстави для закриття кримінального провадження № 52018000000000182 на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України відсутні. Зазначив, що аналогічне за змістом клопотання захисника вже розглядалось прокурорами у кримінальному провадженні. Постановою прокурора від 10.01.2022 відмовлено у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження № 52018000000000182 від 02.03.2018 на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України. Захисник оскаржив це рішення прокурора до суду і ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.04.2022, залишеною без змін ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18.05.2022, (справа № 991/967/22) у задоволенні скарги відмовлено. Також прокурором у постанові наведена судова практика Верховного Суду та Європейського суду з прав людини.
Перевіряючи законність та обґрунтованість постанови прокурора слідчий суддя зазначає таке.
Як зазначалося вище, підстави для застосування положення п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України визначаються сукупністю обставин, які є обов`язковими для можливості прийняття рішення про закриття кримінального провадження або відмови у його прийнятті.
Відмовляючи у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження, прокурор визнав відсутність однієї із обов`язкових умов, а саме: здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке закрито на одній із підстав, зазначених у п. п. 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК України, на момент його закінчення, із дотриманням вимог щодо підслідності.
У судовому засіданні встановлено, що постановою старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_14 від 31.10.2019 кримінальне провадження № 12019000000000177 від 06.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Рішення слідчого станом на 24.12.2021 не скасоване та є чинним, що підтверджується матеріалами справи. (т. 1, а.с. 41-65).
Як вбачається зі змісту цієї постанови досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019000000000177 від 06.03.2019 здійснювалось за фактом зловживання службовим становищем посадових осіб Державної служби геології та надр України в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки. Відомості внесені на підставі заяви народного депутата ОСОБА_15 від 22.02.2019 № 475-зз щодо зловживання службовим становищем посадових осіб Державної служби геології та надр України під час видачі ТОВ «Аркона-Газ Енергія» спеціального дозволу від 18.05.2017 № 4830, що спричинило тяжкі наслідки. У постанові слідчий зазначив, що в ході досудового розслідування спростовано твердження народного депутата ОСОБА_15 про те, що у разі проведення відкритого аукціону щодо продажу спеціального дозволу від 18.05.2017 № 4830 сума, сплачених до бюджету коштів, могла б бути вищою, ніж фактично сплачена ТОВ «Аркона-Газ Енергія» у сумі - 3863300грн, тому дійшов висновку про відсутність в діях посадових осіб Державної служби геології та надр України складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України у редакції станом на 06.03.2019, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, підслідне детективам Національного антикорупційного бюро України, зокрема, у разі, якщо розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу.
Слід врахувати, що Державна служба геології та надр України є центральним органом виконавчої влади, а перевірка, викладених у заяві про вчинення кримінального правопорушення обставин, у тому числі розміру шкоди понад 40 млн. грн, є предметом перевірки досудового розслідування.
Тобто, на час внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою народного депутата ОСОБА_15 від 22.02.2019 № 475-зз (кримінальне провадження № 12019000000000177 від 06.03.2019) були наявні підстави для висновку про підслідність цього кримінального правопорушення детективам Національного антикорупційного бюро України
Звертаю увагу, що правова природа проваджень, які здійснюються слідчим суддею, передбачає необхідність перевірки не лише правомірності прийнятих детективом чи прокурором рішень за результатом розгляду клопотань сторони захисту, а й оцінки таких клопотань на предмет їх обґрунтованості.
Встановлено, що до скарги не надано копію клопотання захисника  ОСОБА_4  про закриття кримінального провадження, за результатом розгляду якого винесена простанова прокурора від 05.01.2023, що оскаржується. Встановлена обставина позбавляє можливості слідчого суддю надати оцінку доводам захисника про відсутність у оскаржуваному рішенніналежного обґрунтування на спростування, викладених захисником у клопотанні обставин.
Разом з цим, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 26 КПК України, дослідження та оцінка слідчим суддею обґрунтованості підозри, повідомленої ОСОБА_3 , та доведеності розміру шкоди, не є предметом судового контролю під час розгляду скарги в порядку п. 11 ч. 1 ст. 303 КПК України. 
Доводи захисника про те, що прокурор при винесені постанови від 05.01.2023 посилався на мотиви слідчого судді, викладені у судових рішеннях, є помилковими, оскільки постанова від 05.01.2023 містить лише посилання на такі рішення без зазначення/цитування мотивів їх прийняття чи посилання як на підставу для прийняття певного рішення.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що оскаржуване рішення прокурора, з урахуванням положень ст. 36, п. 2 ч. 5 ст. 110, п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, є законним та обґрунтованим, тому підстави для задоволення скарги відсутні.
Керуючись ст. 2, 7, 303-309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Відмовити у задоволенні скарги.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1