ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/30316/21                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року                                                                      м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Беспалова О.О.,
                                                                                                    Грибан І.О.,
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року, прийнятого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у справі за адміністративним позовом АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови від 08.07.2021 №1118 в частині, -
В С Т А Н О В И В :

АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило суд:
визнати протиправними та скасувати абзаци 4-7 пп. 1 п. 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.07.2021 №1118, яким зобов`язано АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» врахувати в Інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках» без додаткових джерел фінансування на загальну суму 92 851,45 тис. грн. (без ПДВ), яка включає:
50% доходу, отриманого у 2019 році від надання в оренду/суборенду належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 3 106 тис. грн. (без ПДВ);
50% доходу, отриманого у 2019 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 8 206 тис. грн. (без ПДВ);
50% доходу, отриманого у 2020 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 13 574,50 тис. грн. (без ПДВ);
50% доходу, отриманого у 2020 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 735,50 тис. грн. (без ПДВ).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2022 адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вказав, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, відтак підлягає скасуванню, а в задоволенні позову слід відмовити.
Відповідач вважає, що НКРЕКП діяла в межах повноважень, визначених Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», зокрема, зобов`язуючи суб`єкта господарювання урахувати в інвестиційній програмі додаткові доходи, оскільки такі повноваження віднесено до внутрішньої компетенції державного органу (дискреційних повноважень).
Відповідач наголошує, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; накладення штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії. Перелік санкцій є вичерпним. Інші заходи впливу Регулятора, які випливають з мети та завдань його діяльності, не є санкціями відповідальності.
На думку відповідача, суд першої інстанції залишив поза увагою, що такі рішення НКРЕКП є одним із основних способів виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тобто є заходом державного регулювання.
Крім того, пунктом 4.5 Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу №955 встановлено, що у випадку фактичного збільшення надходження коштів відповідно до визначених джерел фінансування ліцензіат ініціює процедуру внесення відповідних змін до ІП згідно з цим Порядком у частині збільшення джерел фінансування та доповнення запланованих заходів. Відповідно до пункту 5.2. Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу №955, звіт щодо виконання інвестиційної програми, оформлюється згідно з додатком 2 до цього Порядку.
Таким чином, суд першої інстанції навіть не досліджував обов`язок ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством, зокрема Порядок розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу №955 прямо випливає із питань, щодо яких здійснювалась перевірка, а саме обов`язок ліцензіата виконувати інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт та обсягів фінансування згідно із схваленою НКРЕКП інвестиційною програмою, та у випадку збільшення фактичного надходження коштів ініціювати процедуру внесення відповідних змін до інвестиційної програми.
Відповідач вказує, що судом першої інстанції не надано жодної оцінки тому факту, що оскаржуваною постановою окрім оскаржуваної частини також передбачено коригування тарифу позивача у бік збільшення, а саме збільшення на суму недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у 2019 році у розмірі 60 417,57 тис. грн (без ПДВ). Проте, повноваження НКРЕКП у цій частині позивачем не оскаржуються, а судом першої інстанції не оцінювались, що, на думку відповідача, свідчить про неповне з`ясування обставин справи судом першої інстанції.
Відповідач звертає увагу, що позивачем не оспорювався пункт 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.07.2021 №1118 у частині встановлених НКРЕКП порушень, що свідчить про фактичне погодження з тим, що позивачем дійсно було порушено положення законодавства щодо вимог дотримання структури тарифу.
На думку відповідача, судом першої інстанції, в порушення норм матеріального права, а саме неправильного застосування положень Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», безпідставно встановлено відсутність у НКРЕКП повноважень на прийняття оскаржуваної Постанови, оскільки остання оскаржувалась в частині, що говорінь про те, що AT «Одеські електромережі» все ж таки погоджується з наявними у Регулятора повноваженнями, та вчиненими порушеннями Ліцензіатом під час здійснення ліцензованої діяльності, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Також, відповідач просить здійснювати розгляд даної справи за його участі.
21.02.2023 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
На думку позивача, судом було повно та всесторонньо досліджено всі обставини справи, враховано норми матеріального права що регулюють спірні відносини, правильно застосовано норми процесуального права.
В обґрунтування своїх вимог, АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», зокрема зазначало, що при винесені оскаржуваної постанови НКРЕКП не взяло до уваги, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 року у справі №320/2762/20 визнано протиправними та не чинними підпункти 18, 19 пункту 14.4 та пункт 14.12 постанови НКРЕКП від 11.03.2020 №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов», що затверджені постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428» (пункти на які посилається відповідач в акті перевірки, який слугував підставою для винесення оскаржуваної постанови).
Також позивач зауважував, що оскаржувана постанова винесена відповідачем з перевищенням повноважень і відповідач фактично застосував санкцію, не передбачену діючим законодавством.
АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» вважають також законим і обґрунтованим висновок суду першої інстанції стосовно того, що оскаржувана постанова порушує права власності АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» тому що вимоги відповідача є втручанням у здійснення господарської діяльності ліцензіата та позбавлення його права розпоряджатися отриманим доходом.
Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Матеріалами справи підтверджено, що згідно з постановою НКРЕКП від 08.07.2021 №1118 «Про накладення штрафу на AT «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» за результатами розгляду акта планової перевірки від 09.06.2021 №294, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП постановила:
« 1. Відповідно до пунктів 11 та 12 частини першої статті 17, статей 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» накласти штраф у розмірі 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень на AT «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (код ЄДРПОУ 00131713) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії…
2. Відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язати AT «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»:
1) урахувати в Інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках» без додаткових джерел фінансування на загальну суму 92 851,45 тис. грн. (без ПДВ), яка включає:
- суму зекономлених при виконанні Інвестиційної програми у 2019 році коштів у розмірі 5 901,14 тис. грн. (без ПДВ);
- суму зекономлених при виконанні Інвестиційної програми у 2020 році коштів у розмірі 33 583,69 тис. грн. (без ПДВ);
- суму надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у 2020 році у розмірі 27 744,62 тис. грн. (без ПДВ);
- 50% доходу, отриманого у 2019 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 3 106,00 тис. грн. (без ПДВ);
- 50% доходу, отриманого у 2019 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 8 206,00 тис. грн. (без ПДВ);
- 50% доходу, отриманого у 2020 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 13 574,50 тис. грн. (без ПДВ);
- 50% доходу, отриманого у 2020 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 735,50 тис. грн. (без ПДВ)».
Позивач не погоджується з постановою НКРЕКП від 08.07.2021 №1118 в частині абзаців 4-7 підпункту 1 пункту 2 щодо зобов`язання урахувати в Інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках» без додаткових джерел фінансування.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що норми статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» вказують про відсутність у відповідача повноважень зобов`язувати суб`єктів господарювання ураховувати в інвестиційних програмах додаткові доходи.
А також, при проведенні перевірки та складанні оскаржуваної постанови відповідач керувався Методиою визначення сум надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії у редакції без врахування постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 у справі №320/2762/20, яка набрала законної сили.
Крім того, наведені положення Методики визначення сум надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії стосуються збільшення обсягу фінансування інвестиційної програми на рік, однак, не встановлюють додаткових повноважень для Регулятора зобов`язувати суб`єктів господарювання ураховувати в інвестиційних програмах додаткові доходи.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги по суті справи, колегія суддів приходить до наступного.
Щодо клопотання відповідача про розгляд даної справи в судовому засіданні, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Керуючись п. 2 ч. 6 ст. 262 КАС України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін:
1) у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу;
2) якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
За приписами ч. 1 ст. 263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо:
1) оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень або розпорядника інформації щодо розгляду звернення або запиту на інформацію;
2) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг;
3) припинення за зверненням суб`єкта владних повноважень юридичних осіб чи підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців у випадках, визначених законом, чи відміни державної реєстрації припинення юридичних осіб або підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців;
4) стягнення грошових сум, що ґрунтуються на рішеннях суб`єкта владних повноважень, щодо яких завершився встановлений цим Кодексом строк оскарження та сума яких не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;
5) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо в`їзду (виїзду) на тимчасово окуповану територію.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 26.05.1988 в справі "Ekbatani проти Швеціїї" зазначив, що якщо розгляд справи у суді першої інстанції був публічним, відсутність "публічності" при розгляді справи у другій та третій інстанціях може бути виправданою особливостями процедури по цій справі. Якщо скарга стосується виключно питання права, залишаючи осторонь фактичні обставини справи, то вимоги статті 6 Конвенції можуть бути дотримані і тоді, коли заявнику не було надано можливості бути заслуханим у апеляційному чи касаційному суді особисто. Зокрема як зазначив Європейський суд з прав людини, це стосується суду тієї інстанції, перед яким не ставиться завдання встановлення фактичних обставин, а лише перевірка правильності застосування норм права.
Практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах у контексті п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не в кожному випадку (рішення від 08.12.1983 у справі "Axen v. Germany" ("Аксен проти Німеччини"), заява № 8273/78; рішення від 25.04.2002 у справі "Varela Assalino v. Portugal" ("Варела Ассаліно проти Португалії"), заява №64336/01).
Так, Верховний Суд в ухвалі від 23.01.2023 у справі №500/8296/21 вказав наступне: «… Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи…».
Крім того, бажання сторони у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені нею в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідності призначення до розгляду справи з викликом її учасників.
Аналогічний висновок викладений в ухвалі Великої Палати Верховного суду від 24.01.2020 у справі №9901/491/19.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частин 1-3 ст. 44 КАС України учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.
Учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Учасники справи мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти; оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.
За приписами частин 5 та 7 ст. 44 КАС України учасники справи зобов`язані: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо) можуть подаватися до суду, а процесуальні дії вчинятися учасниками справи в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.
Стаття 261 КАС України встановлює наступні особливості подання заяв по суті справи у спрощеному позовному провадженні.
Відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі;
Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.
Треті особи мають право подати пояснення щодо позову у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, а щодо відзиву - протягом десяти днів з дня його отримання.
Колегія суддів зазначає, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін ніяким чином не обмежує процесуальні права учасників справи, а свої пояснення та докази у справі учасники справи мають можливість надати до суду за правилами, встановленими КАС України.
Проаналізувавши матеріали справи, зміст апеляційних скарг та надані суду апеляційної інстанції докази, зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції, враховуючи приписи ч. 2 ст 12, 257 КАС України, зважаючи на характер спірних правовідносин, наявні у матеріалах справи докази, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, а тому в задоволенні клопотань про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін необхідно відмовити.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII).
Частина 1 ст. 1 Закону №1540-VIII встановлює, що національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до п. 1 ст. 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.
Керуючись пп. 21 п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: схвалює/затверджує інвестиційні програми (плани розвитку) суб`єктів, діяльність яких регулюється Регулятором, у випадках, встановлених законом, та вносить зміни до них відповідно до порядку, затвердженого Регулятором.
За приписами п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону №1540-VIII регулятор має право: приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.
Частини 1-6, 11 ст. 19 Закону №1540-VIII регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Під час здійснення державного контролю Регулятор має право:
1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов;
2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу;
3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;
4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю;
5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень;
6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом;
7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.
У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Планові перевірки суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, проводяться не частіше одного разу на рік відповідно до річних планів, які затверджуються Регулятором до 1 грудня року, що передує плановому, та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті.
План здійснення заходів державного контролю на відповідний плановий період оприлюднюється на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за п`ять днів до початку відповідного планового періоду.
Планова виїзна перевірка проводиться за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за 10 днів до дня його початку.
Строк проведення планової виїзної перевірки не може перевищувати 15 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - п`яти робочих днів.
У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення планової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до семи робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.
Щорічно, до 1 червня, Регулятор готує звіт про виконання річного плану державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, за попередній рік, який включається до річного звіту про діяльність Регулятора та підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора.
Рішення Регулятора про застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг може бути прийнято протягом 30 днів з дня виявлення порушення Регулятором.
Відповідно до частин 1-4 ст. 22 Закону №1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
Посадові особи суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:
1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;
2) накладення штрафу;
3) зупинення дії ліцензії;
4) анулювання ліцензії.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".
Адміністративні стягнення застосовуються до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.
Відповідно до статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 06.12.2016 №2133 затвердила Регламент Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Постанова №2133).
Відповідно до пунктів 1.1., 1.3., 1.4. Постанови №2133 цей Регламент установлює порядок організації діяльності Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), пов`язаної із здійсненням її повноважень.
НКРЕКП спрямовує свою діяльність на виконання Конституції України, Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та законів України, що регулюють відносини у сферах енергетики та комунальних послуг, інших нормативно-правових актів.
НКРЕКП у межах своїх повноважень, на підставі та на виконання актів законодавства видає постанови і розпорядження, організовує і контролює їх виконання. Голова НКРЕКП видає накази з питань щодо державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг. Керівник апарату видає накази, розпорядження та доручення з питань, що належать до його компетенції відповідно до Закону України «Про державну службу» та розподілу функціональних обов`язків.
На виконання пп. 7 п. 5.4. Постанови №2133 на засіданнях у формі відкритих слухань НКРЕКП: розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.
Відповідно до п. 8.6. Постанови №2133 рішення НКРЕКП, прийняті на засіданні, оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями.
У даній справі позивач оскаржує абзаци 4-7 пп. 1 п. 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.07.2021 №1118, яким зобов`язано АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» врахувати в Інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках» без додаткових джерел фінансування на загальну суму 92 851,45 тис. грн. (без ПДВ), яка включає:
50% доходу, отриманого у 2019 році від надання в оренду/суборенду належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 3 106 тис. грн. (без ПДВ);
50% доходу, отриманого у 2019 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 8 206 тис. грн. (без ПДВ);
50% доходу, отриманого у 2020 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 13 574,50 тис. грн. (без ПДВ);
50% доходу, отриманого у 2020 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 735,50 тис. грн. (без ПДВ).
Як вбачається з постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.07.2021 №1118 така має 3 частини.
Зокрема 1 частина на виконання пп. 2 ч. 22 ст. 22 Закону №1540-VIII містить санкцію: «…накласти штраф у розмірі 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень на АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (код ЄДРПОУ 00131713) за недотримання вимог нормативно-правоввих актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії…».
Частина 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.07.2021 №1118 відповідно до п. 1 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону №1540-VIII, у межах здійснення заходів державного регулювання зобов`язує позивача вчинити певні дії (підпункти 1-6 ч. 2 вказаної постанови).
У частині 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.07.2021 №1118 відповідач відповідно до пунктів 1, 13 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону №1540-VIII також зобов`язує позивача вчинити певні дії (підпункти 1-5 ч. 3 вказаної постанови).
Відтак, вбачається, що постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.07.2021 №1118 дійсно містить санкцію (частина 1), втім, на думку колегії суддів, приписи частин 2 та 3 такої, слід віднести до державного регулювання діяльності позивача, яке уповноважений здійснювати відповідач в силу вказаних вище норм.
Отже, колегія суддів вважає безпідставними висновок позивача та суду першої інстанції, що оскаржувана частина постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.07.2021 №1118 є санкцією щодо позивача, яка вийшла за межі компетенції відповідача, оскільки така частина, як вказано вище, не є санкцією взагалі.
Відповідно до статті 50 Закону України «Про ринок електричної енергії» та статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 04.09.2018 №955 затвердила Порядок розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу (далі - Порядок №955).
Відповідно до п. 1.1. глави 1 Порядку №955 цей Порядок поширюється на суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (далі - ліцензіати), та установлює процедуру подання, формування, розгляду, схвалення та виконання планів розвитку систем розподілу (далі - ПРСР) та інвестиційних програм (далі - ІП) ліцензіатів.
За визначенням, що міститься у п. 1.2. глави 1 Порядку №955 інвестиційна програма (ІП) - план використання коштів, розроблений на підставі схваленого ПРСР ліцензіата, для підвищення рівня надійності та економічності роботи основних фондів, який містить комплекс зобов`язань ліцензіата на період її виконання щодо розвитку ліцензіата, джерела її фінансування, графік виконання та пояснювальну записку.
На виконання п. 1.3. глави 1 Порядку №955 ліцензіат зобов`язаний використовувати кошти, визначені як джерело фінансування ІП, виключно на її виконання відповідно до графіка, визначеного ІП.
Пункти 2.8.-2.9. глави 2 Порядку №955 визначають, що джерела фінансування ІП формуються ліцензіатом з таких статей:
амортизація;
прибуток на виробничі інвестиції або прибуток (обов`язкові реінвестиції);
запланований обсяг надходжень за перетоки реактивної електричної енергії;
частина від запланованого на прогнозний період обсягу прибутку, пов`язаного зі зменшенням фактичних технологічних витрат електричної енергії (для ліцензіатів, до яких застосовується методологія тарифоутворення «витрати +»), що виникають при її розподілі електричними мережами, порівняно з прогнозованими, розрахованого за фактичним балансом електричної енергії попереднього періоду та прогнозною ціною закупівлі технологічних витрат електричної енергії у прогнозному періоді. Фактичний баланс електричної енергії попереднього періоду розраховується відповідно до фактичних даних, наданих у формі звітності № 2а-НКРЕКП-розподіл електричної енергії (місячна) «Звітні дані про обсяги розподілу електричної енергії та технологічні витрати електричної енергії за 1 та 2 класами напруги», затвердженої постановою НКРЕКП від 20 грудня 2019 року № 2897, за друге півріччя року, який передує базовому та перше півріччя базового року (далі - дохід від небалансу ТВЕ).
Додатковими джерелами фінансування ІП можуть бути: прибуток (додаткові реінвестиції), плата за приєднання, залучені кошти (кредити, фінансова допомога), кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з розподілом електричної енергії, дохід від небалансу ТВЕ та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства.
Джерела фінансування ІП формуються ліцензіатом з таких статей:
амортизаційні відрахування;
прибуток на виробничі інвестиції, передбачений структурою тарифів;
запланований обсяг надходжень за перетоки реактивної електричної енергії.
Додатковими джерелами фінансування ІП можуть бути кредити, плата за приєднання, будь-яка фінансова допомога, кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з розподілом електричної енергії, та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства.
ІП формується відповідно до розділів, визначених цим Порядком, із зазначенням обсягу фінансування по кожному з розділів (без урахування податку на додану вартість (далі - ПДВ)) та включає:
1) інформацію про прогнозний загальний техніко-економічний стан ліцензіата на дату закінчення чинної ІП з урахуванням заходів чинної ІП;
2) опис робіт, запланованих на прогнозний період;
3) перелік робіт, основного обладнання, матеріалів, апаратного та програмного забезпечення та послуг, запланованих для виконання у прогнозному періоді, з розбивкою на етапи (квартали) з фінансуванням відповідно до планових квартальних обсягів надходжень коштів;
4) пояснювальну записку з обґрунтуванням необхідності проведення робіт по кожному розділу інвестиційної програми, яка містить, зокрема:
мету виконання запланованих заходів (робіт) у прогнозному періоді;
обґрунтування необхідності та доцільності проведення заходів (робіт) за кожним розділом інвестиційної програми;
посилання на нормативно-правові акти, які регламентують необхідність виконання таких заходів (робіт);
інформацію про схвалену, затверджену, погоджену належним чином проектно-кошторисну документацію;
інформацію щодо проведення експертизи проектно-кошторисної документації;
опис запланованого економічного ефекту від впровадження заходів (робіт) інвестиційної програми;
інформацію щодо заходів (робіт) із зазначенням їх етапів виконання та вартості, що заплановані до виконання у прогнозному періоді (по заходах, що мають перехідний характер, зазначаються етапи виконання по роках із урахуванням фактичного виконання);
5) джерела фінансування ІП;
6) прогноз ліцензіата щодо зниження технологічних витрат та втрат електричної енергії за результатами реалізації ІП.
На виконання пунктів 4.1., 4.2., 4.4., 4.5. глави 4 Порядку №955 ліцензіат зобов`язаний виконувати схвалену НКРЕКП ІП в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, у тому числі для заходів, які мають перехідний характер, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні.
Виконаними вважаються заходи ІП, матеріальні активи по яких прийняті на баланс та щодо яких здійснено повне фінансування.
Документи, що підтверджують виконання заходу ІП:
1) для основних засобів:
акт приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів, оформлений згідно з формою ОЗ-1, затвердженою наказом Міністерства статистики України від 29 грудня 1995 року № 352;
акт приймання-здачі відремонтованих, реконструйованих та модернізованих об`єктів, оформлений згідно з формою ОЗ-2, затвердженою наказом Міністерства статистики України від 29 грудня 1995 року № 352;
2) для інших необоротних матеріальних активів (інші типові форми первинного обліку).
Заходи ІП мають виконуватися ліцензіатами з дотриманням вимог законодавства у сфері регулювання містобудівної діяльності.
Перехідні заходи ІП вважаються виконаними протягом прогнозованого періоду, якщо за результатами їх виконання складено акти виконаних робіт та/або акти приймання- передачі, здійснено оплату відповідно до цих актів на умовах, передбачених схваленою ІП.
При зміні (збільшенні або зменшенні) вартості виконання заходів, передбачених схваленою ІП, до 5 % ліцензіат може самостійно зробити перерозподіл фінансування між цими заходами в межах одного розділу за умови незмінності фізичних обсягів цих заходів.
У випадку фактичного збільшення надходження коштів відповідно до визначених джерел фінансування ліцензіат ініціює процедуру внесення відповідних змін до ІП згідно з цим Порядком у частині збільшення джерел фінансування та доповнення запланованих заходів.
Як вбачається з постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.12.2020 №2496 «Про схвалення Інвестиційної програми АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на 2021 рік схвалено Інвестиційну програму з розподілу електричної енергії АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на 2021 рік у сумі 821 618 тис. грн (без ПДВ) та джерела її фінансування згідно з додатком. Так, Джерелами фінансування визначено: амортизація, прибуток (обов`язкові реінвестиції), реактивна електроенергія, дохід від небалансу ТВЕ за 2018 рік, дохід від небалансу ТВЕ за 2019 рік, дохід від небалансу ТВЕ за 2020 рік.
З вказаного вбачається, що додатковими джерелами фінансування Інвестиційної програми (прибуток (додаткові реінвестиції), плата за приєднання, залучені кошти (кредити, фінансова допомога), кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з розподілом електричної енергії, дохід від небалансу ТВЕ та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства) в 2021 році позивачем були визначені лише доходи від небалансу ТВЕ.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.11.2021 №2023 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 16 грудня 2020 року №2496» внесено до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16.12.2020 №2496 «Про схвалення Інвестиційної програми АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на 2021 рік» (у зв`язку із листами АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» від 20.09.2021 №101/20/03-5525, від 07.10.2021 №101/20/03-6018 та від 13.10.2021 №101/20/03-6203 щодо внесення змін до Інвестиційної програми на 2021 рік) такі зміни: 1) у постановляючій частині цифри « 821 618» замінити цифрами « 878 714»; 2) додаток викласти в новій редакції, що додається.
Так, додатковими джерелами фінансування Інвестиційної програми в 2021 році, з урахуванням внесених змін стали: амортизація, прибуток (обов`язкові реінвестиції), за перетоки реактивної е/е, дохід від небалансу ТВЕ за 2018 рік, дохід від небалансу ТВЕ за 2019 рік, дохід від небалансу ТВЕ за 2020 рік, додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках (постанова НКРЕКП від 08.07.2021 № 1118), економія коштів за 2019 та 2020 роки (постанова НКРЕКП від 08.07.2021 № 1118).
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.12.2021 №2500 «Про схвалення Інвестиційної програми АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на 2022 рік схвалено Інвестиційну програму з розподілу електричної енергії АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на 2022 рік у сумі 1 058 552 тис. грн (без ПДВ) та джерела її фінансування згідно з додатком. Так, Джерелами фінансування визначено: амортизацію, прибуток (обов`язкові реінвестиції), за перетоки реактивної е/е, додатково отриманий дохід за результатами діяльності у 2019 та 2020 роках (постанова НКРЕКП від 08.07.2021 №1118), невикористані кошти 2019 року.
З вказаного вбачається, що додатковими джерелами фінансування Інвестиційної програми (прибуток (додаткові реінвестиції), плата за приєднання, залучені кошти (кредити, фінансова допомога), кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з розподілом електричної енергії, дохід від небалансу ТВЕ та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства) в 2022 році позивачем був визначений: додатково отриманий дохід за результатами діяльності у 2019 та 2020 роках (постанова НКРЕКП від 08.07.2021 №1118).
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.12.2022 №1615 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2021 року № 2500» внесла до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 10 грудня 2021 року №2500 «Про схвалення Інвестиційної програми АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на 2022 рік» (у зв`язку із листами АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» від 08.09.2022 №101/07/03-3509, від 04.11.2022 №101/07/03-4677 та від 18.11.2022 №101/07/03-5026) такі зміни: 1) у постановляючій частині цифри «1 058 552» замінити цифрами « 1 062 884»; 2) додаток викласти в новій редакції, що додається.
Так, додатковими джерелами фінансування Інвестиційної програми в 2022 році, з урахуванням внесених змін стали: амортизацію, прибуток (обов`язкові реінвестиції), за перетоки реактивної е/е, додатково отриманий дохід за результатами діяльності у 2019 та 2020 роках (постанова НКРЕКП від 08.07.2021 №1118), доступ до інфраструктури об`єктів електроенергетики, на 50% суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, невикористані кошти 2019 року.
Відповідно до законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою від 14.06.2018 №428 затвердила Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Постанова №428, набрала чинності 12.08.2018). Перша редакція Постанови №428 мітила 19 Додатків.
Відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою від 11.03.2020 №601 затверджено Зміни до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 червня 2018 року №428 (далі - Постанова №601, набрала чинності 12.03.2020). з урахуванням внесених Постановою №601 змін, Постанова №428 стала містити 23 Додатка.
Так, Постанова №601 Главу 14 Постанови №428 замінила двома новими главами 14 та 15.
Зокрема, додала підпункти 18 та 19 п. 14.4. наступного змісту: «…З метою визначення об`єктивної суми коштів, отриманої для фінансування ліцензованої діяльності при проведенні планових або позапланових перевірок в акті перевірки фіксуються такі показники:
18) дохід, отриманий у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата;
19) дохід, отриманий у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики…».
А також, п. 14.12.: «…Обсяг фінансування інвестиційної програми на рік, що є наступним за звітним роком, збільшується в такому порядку:
на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльної ліцензіата;
на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики…».
У березні 2020 року до Київського окружного адміністративного суду звернулося Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Акціонерне товариство "Житомиробленерго" (справа №320/2762/20), в якому просило суд визнати протиправними та не чинними окремі положення постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.03.2020 №601 "Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов", що затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 №428, а саме: пп.18, 19 п.14.4 та п.14.12.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі №320/2762/20 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 у справі №320/2762/20 рішення Київського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 скасовано. Прийнято нову постанову, якою адміністративний позов задоволено: визнано протиправними та не чинними пп. 18, 19 п. 14.4 та п. 14.12 постанови НКРЕКП від 11.03.2020 №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов», що затверджені постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428; стягнуто з НКРЕКП за рахунок державних асигнувань на користь позивача судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги в сумі 10 510,00 грн.
Постановою Верховного Суду від 28.12.2021 у справі №320/2762/20 касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг залишено без задоволення. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 залишено без змін.
Отже, після прийняття постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 у справі №320/2762/20 пп. 18, 19 п. 14.4 та п. 14.12 постанови НКРЕКП від 11.03.2020 №601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов», що внесли зміни до Постанови №428 визнані протиправними та не чинними.
Втім, як було вказано вище та не заперечується учасниками справи, перевірка позивача розпочалась 13.05.2021, тобто під час дії вказаних норм Постанови №601. В той же час, така дійсно втатила чинність в період проведення перевірки позивача, зокрема 26.05.2021 (час прийняття постанови Шостого апеляційного адміністративного суду у справі №320/2762/20). В подальшому, результатами перевірки позивача було складено Акт від 09.06.2021 №294, та прийнята спірна постанова від 08.07.2021.
Відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою від 09.06.2021 №935 внесено до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 червня 2018 року №428 «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» зміни (далі - Постанова №935, набрала чинності 10.06.2021).
За наслідком прийняття Постанови №935 до Постанови №428 був доданий Додаток 23 Методика визначення сум надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії (далі - Додаток 23).
Відповідно до п. 12 Додаток 23 Постанови №428 обсяг фінансування інвестиційної програми на рік, що є наступним за звітним роком, збільшується в такому порядку:
на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльної ліцензіата;
на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики;
на 100 % доходу, отриманого від реалізації товарно-матеріальних цінностей, у тому числі металобрухту, від діяльності з розподілу електричної енергії.
Як вбачається зі спірної постанови, вона прийнята 08.07.2021, тобто у період дії Постанови №428, в редакції Постанови №935.
Отже, колегія суддів, зважаючи на встановлені обставини, погоджується з відповідачем, що оскаржувана постанова прийнята ним з урахуванням вимог чинного на той час законодавства, а протилежні висновки позивача та суду першої інстанції спростовуються встановленим вище.
Так, відповідач у спірній постанові вказав на необхідність врахувати в Інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках» без додаткових джерел фінансування на загальну суму 92 851,45 тис. грн. (без ПДВ), яка включає:
50% доходу, отриманого у 2019 році від надання в оренду/суборенду належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 3 106 тис. грн. (без ПДВ);
50% доходу, отриманого у 2019 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 8 206 тис. грн.. (без ПДВ);
50% доходу, отриманого у 2020 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 13 574,50 тис. грн. (без ПДВ);
50% доходу, отриманого у 2020 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 735,50 тис. грн. (без ПДВ).
Як вбачається з Витягу з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, до видів діяльності АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (ЄДРПОУ 00131713) належать: 35.13 Розподілення електроенергії (основний), 85.32 Професійно-технічна освіта, 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, 42.22 Будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій.
Колегія суддів також звертає увагу, що позивач жодним чином не наводить аргументів щодо невірності обрахунку відповідачем доходу, отриманого у 2019 та 2020 роках від надання в оренду/суборенду та доходу, отриманого у 2019 та 2020 роках від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана частина постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.07.2021 №1118 прийнята відповідачем: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Відтак, доводи, зазначені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, відтак колегія суддів вважає, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити, а протилежний висновок суду першої інстанції є помилковим, в силу наведених вище висновків.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріального та процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушено норми процесуального права, при цьому неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови від 08.07.2021 №1118 в частині - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    І.О. Грибан