П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/7178/22 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Ковальчук О.К. 
Суддя-доповідач:  Ватаманюк Р.В. 
27 лютого 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Ватаманюка Р.В. 
суддів:  Капустинського М.М.  Сапальової Т.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Позивач звернувся із позовом до Хмельницького окружного адміністративного суду   в якому просив визнати протиправними дії відповідача щодо позбавлення щомісячної додаткової винагороди за березень, квітень місяці 2022 року, передбаченої Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168, та відмову відповідача поновити таке право за зверненням позивача від 30.06.2022 за вих. №350/485/60/1798 і зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу щомісячну додаткову винагороду за березень, квітень місяці 2022 року, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168.
ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 14.10.2022 в задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач правомірно позбавив позивача права на отримання додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 за березень та квітень 2022 року, оскільки згідно з пунктом 10 рішення Міністра оборони України до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень або 30000 гривень не включаються, зокрема, військовослужбовці у разі вчинення інших дій (бездіяльності), які мають ознаки адміністративного або кримінального правопорушення - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення.
ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що  військовою частиною НОМЕР_1 створено передумови подвійної юридичної відповідальності, що суперечить ст. 9 Закону України "про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" де зазначено: "порядок і розміри грошового і матеріального забезпечення військовослужбовців встановлюється Кабінетом Міністрів України з урахуванням коефіцієнта індексації грошових доходів. У даному випадку право на виплату позивачу у березні, квітні 2020 року 30000 грн., як щомісячного додатку виді винагороди у військовий час передбачено Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168.
Крім того, у протоколах про адміністративні правопорушення та у постанові Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 25.04.2022 у справі № 683/835/22 позивач притягнутий до відповідальності у вигляді штрафу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАп, а не за "військові адміністративні правопорушення".
ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що згідно  пункту 10 рішення Міністра оборони України  у зв`язку з вчиненням позивачем адміністративних правопорушень у березні та квітні 2022 року, у військової частини НОМЕР_1 не було підстав для виплати позивачу додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168.
V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалою суду від  30.11.2022 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Позивач - ОСОБА_1 08 березня 2022 року призваний на військову  службу.
Постановою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 25 квітня 2022 року, яка набрала законної сили 06 травня 2022 року у справі №683/835/22, позивач притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 173-2 КУпАП (протоколи про адміністративне правопорушення серії ВАВ №389956 від 18.03.2022 та №384242 від 11.04.2022).
На підставі протоколів про адміністративне правопорушення серії ВАВ №389956 від 18.03.2022 та №384242 від 11.04.2022 командир військової частини НОМЕР_1 видав накази  від 04 квітня 2022 року №39 та від 08 травня 2022 року №48 про невиплату додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168, за березень та квітень 2022 року.
Позивач звернувся до військової частини з заявою про виплату винагороди.
Листом від 30.06.2022 №350/485/60/1798 відповідач відмовив позивачу у виплаті щомісячної додаткової винагороди за березень та квітень 2022 року, у зв`язку із вчиненням ним адміністративного правопорушення.
Вважаючи протиправними дії відповідача щодо невиплати позивачу за два місяці щомісячної додаткової винагороди позивач звернувся до суду із позовом.
VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Відповідно до вимог частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
Згідно ч. 1 ст. 40 Закону "Про військовий обов`язок і військову службу" гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їх сімей" та іншими законами.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-ХІІ (далі - Закон № 2011-ХІІ) до складу грошового забезпечення військовослужбовців входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Частиною 3 ст. 9 Закону № 2011-ХІІ встановлено, що грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Згідно ч. 4 ст. 9 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Крім того, порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
На виконання Указів Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» та № 69 «Про загальну мобілізацію», Кабінетом Міністрів України 28.02.2022 прийнята постанова № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», пунктом 1 якої установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).
Порядок та умови виплати зазначеної винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України встановлений Наказом Міністра оборони України, доведеним телеграмою №248/1298 від 25.03.2022.
Пунктами 5, 6 вказаного наказу передбачено, що виплата додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів: командирів (начальників) військових частин (військових навчальних закладів, установі організації) - особовому складу військової частини; керівника вищого органу військового управління - командирам (начальникам) військових частин. Накази про виплату додаткової винагороди за минулий місяць видаються до 5 числа поточного місяця на підставі рапортів командирів підрозділів.
Згідно з пунктом 10 рішення Міністра оборони України до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень або 30000 гривень не включаються, зокрема, військовослужбовці у разі вчинення інших дій (бездіяльності), які мають ознаки адміністративного або кримінального правопорушення - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення.
Так, згідно матеріалів справи, а саме постанови Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 25 квітня 2022 року, яка набрала законної сили 06 травня 2022 року у справі №683/835/22, позивач притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 173-2 КУпАП (протоколи про адміністративне правопорушення серії ВАВ №389956 від 18.03.2022 та №384242 від 11.04.2022).
Відповідно до 173-2 КУпАП  вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі винесення такого припису,  тягнуть за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від тридцяти до сорока годин, або адміністративний арешт на строк до десяти діб.
Ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених частиною першою цієї статті тягнуть за собою накладення штрафу від двадцяти до сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, або адміністративний арешт на строк до п`ятнадцяти діб.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що позивача притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАп (домашнього насильства), а не за порушення військової дисципліни чи вчинення військового проступку,  за яке передбачено адміністративну відповідальність, а тому позбавлення позивача права на встановлену Постановою № 168 винагороду в розмірі до 30000 гривень є неправомірною та порушує встановлені законом права позивача на гідну заробітну плату у період дії воєнного стану.
Апеляційний суд зауважує, що передбачена Постановою №  168 винагорода пов`язана із виконанням обов`язків військової служби, і не виплачується згідно Наказу Міністра оборони України за ті дні (місяці), коли такі обов`язки вважаються не виконаними через вчинення правопорушення, пов`язаного зі службою, а не поза її межами.
Крім того,  відповідно до ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
Згідно ст. 7  КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.
На підставі вказаних положень КАС України апеляційний суд зазначає, що  інструкція Міністра оборони України, доведена телеграмою №248/1298 від 25.03.2022 не є джерелом права в розумінні Конституції України та КАС України, та не може застосовуватись оскільки її положення обмежують встановлені законом права військовослужбовців на гідну заробітну плату.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає що, матеріалами справи не підтверджено факту порушення позивачем військової дисципліни, також доказів вчинення такого правопорушення відповідачем не доведено, як і не доведено факту, що  вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2  173-2 КУпАП, суперечать покладеним на позивача обов`язкам та змісту військової присяги, підривають довіру та авторитет Збройних Сил України, а тому у військової частини не було наявних законодавчо визначених підстав для позбавлення позивача додаткової винагороди військовослужбовцям на період дії воєнного стану за березень- квітень 2022 року. 
VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови про задоволення позовних вимог.
У силу  п. 2 ч.1  ст.315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6  ст.12 КАС України  дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5  ст.328 цього Кодексу  судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Частиною 6 ст. 139 КАС України вказано, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
За приписами ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
За таких обставин на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню 2481,00 грн. судового збору сплаченого згідно квитанції від 11.07.2022 № 3305927306 на суму 992,40 грн. та квитанції від 01.11.2022 № 3376481245 на суму 1488,60 грн. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 жовтня 2022 року скасувати та прийняти нову постанову.
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо позбавлення ОСОБА_1 щомісячної додаткової винагороди за березень, квітень 2022 року, передбаченої Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168, та відмову військової частини НОМЕР_1 поновити таке право за зверненням ОСОБА_1 від 30.06.2022 за вих. №350/485/60/1798.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 щомісячну додаткову винагороду за березень, квітень 2022 року, передбачену Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168.
Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 )  2481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню судових витрат понесених на сплату судового збору.  

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Ватаманюк Р.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Капустинський М.М.    Сапальова Т.В.