ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/1084/23
Провадження № 33/4820/199/23

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду                 Преснякова А.А. 
за участю секретаря судового засідання         Цугеля А.В.
особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 
захисника Черевика С.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Черевика С.С. на постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2023 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 173 КУпАП, та
ВСТАНОВИЛА:
 
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини
 
Відповідно до постанови судді, 25 листопада 2022 року, приблизно о 09.00 год. ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , виражався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_2 та мешканців будинку за вищевказаною адресою,  чим порушував громадський порядок і спокій громадян та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене  статтею  173 КУпАП.
Постановою судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 173 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді 50 (п`ятдесяти) годин громадських робіт; стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 536 грн.  80 коп.  
     
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із рішенням суду, захисник особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Черевик С.С. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2023 року та закрити провадження по справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП. 
На думку адвоката, суд значно відступив від принципу об`єктивності судового розгляду, не з`ясував усіх обставин справи та прийняв неправильне рішення. 
В апеляційній скарзі наголошує, що суд не взяв до уваги свідчення ОСОБА_1 , який вказував, що нецензурною лайкою виражався до себе, у під`їзді будинку та біля квартири ОСОБА_2 людей не було, в коридор ніхто не виходив. 
Побувши недовго біля дверей своєї дівчини ОСОБА_3 , він вийшов з будинку та пішов до магазину. Через деякий час, коли ОСОБА_1 вийшов з магазину, до нього підійшли працівники поліції та повідомили про те, що він вчиняє неправомірні дії стосовно ОСОБА_3 . Після його пояснень, працівники поліції поїхали. 
У суді ОСОБА_1 пояснив, що десь через місяць після зазначених вище подій, працівники поліції приїхали до нього додому, повідомили, що у поліцію звернулася мати його дівчини – ОСОБА_2 із заявою щодо вчинення 25 листопада 2022 року протиправних дій стосовно її доньки. 
Адвокат у скарзі зазначає, що після наданих ОСОБА_1 пояснень працівникам поліції, які вони записали, він підписав їх та протокол про вчинення адміністративного правопорушення не читаючи їх зміст.
Окрім того, адвокат вважає, що суддя безпідставно прийняв до уваги зміст пояснень, наданих ОСОБА_2 , оскільки вона не була очевидцем події, не допитувалася суддею в судовому засіданні, ОСОБА_4 також не допитувалася ні працівниками поліції, ні в суді, свідки чи очевидці вказаної події також не були виявлені. 
Захисник зауважує, що суддя безпідставно не взяв до уваги, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення був складений лише 28 грудня 2022 року, більше ніж через місяць після події, що є порушенням статті 254 КУпАП. 

Позиції учасників судового провадження
Особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 та його захисник - адвокат Черевик С.С. у судовому засіданні підтримали доводи поданої апеляційної скарги та просили закрити провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення. 
Потерпіла ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, була належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду, поважних причин не повідомила, її неявка не перешкоджає апеляційному розгляду, згідно ч.6 ст.294 КУпАП. 
Заслухавши особу, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 та його захисника - адвоката Черевик С.С., перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду
Відповідно до статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Відповідно до статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
За правилами статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею протиправної, винної дії чи бездіяльності (адміністративного правопорушення), яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. При цьому, в силу приписів 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Так, відповідно до постанови судді, 25 листопада 2022 року, приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , виражався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_2 та мешканців будинку за вищевказаною адресою,  чим порушував громадський порядок і спокій громадян та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене  статтею 173 КУпАП.
Обґрунтовуючи свій висновок, суд посилається на наявні у матеріалах справи докази, а саме: 
- протокол про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 634854 від 28.12.2022 (а/с 1);
- письмові пояснення ОСОБА_1 від 28.12.2023, в яких останній зазначив про визнання вини (а/с 2); 
- рапорт працівників поліції (а/с 4);
- копія протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 26.11.2022 (а/с 6-7);
- письмові пояснення ОСОБА_2 від 26.11.2022 (а/с 8). 
Проте, з таким висновком судді суду першої інстанції погодитися не можу з огляду на наступне. 
Згідно зі статтями 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Натомість, суд першої інстанції не дотримався зазначених вище положень та не з`ясував фактичні обставини цього адміністративного правопорушення для повного, всебічного й об`єктивного розгляду справи, як цього вимагає стаття 245 КУпАП та стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і необґрунтоване рішення. 
Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно з диспозицією, відповідальність за статтею 173 КУпАП передбачена за дрібне хуліганство, тобто нецензурну лайку в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян.
Безпосереднім об`єктом охорони за статтею 173 КУпАП є громадський порядок.
Громадський порядок - це обумовлена потребами суспільства система врегульованих правовими та іншими соціальними нормами система відносин, що складаються у громадських місцях в процесі спілкування людей, і яка має на меті забезпечення спокійної обстановки суспільного життя, нормальних умов для праці і відпочинку людей, для діяльності державних органів, а також підприємств, установ та організацій. Відмінною особливістю дрібного хуліганства від хуліганства, що наказується в кримінальному порядку, є те, що воно не має характеру грубого порушення громадського порядку, яке причиняє суттєву шкоду суспільним відносинам, правовим та законним інтересам громадян.
Суб`єктивна сторона цього правопорушення характеризується наявністю вини. Особа усвідомлює, що її дії протиправні, вона передбачає, що в результаті їх здійснення буде порушено громадський порядок і прагне саме до цього. Суб`єктивна сторона полягає у неповазі до суспільства, у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі.
Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у нецензурній лайці в громадських місцях, образливому ставленні до громадян та інших діях, що порушують громадський порядок і спокій громадян.
Таким чином, для притягнення особи до адміністративної відповідальності за статтею 173 КУпАП необхідно встановити факт того, що особа дійсно в активній формі, безпричинно, з власної ініціативи чи через незначний привід порушила громадський порядок і спокій громадян, перешкоджала нормальним умовам їх життєдіяльності чи відпочинку. 
Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Оцінка доказів, відповідно до статті 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з вимогами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України».
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 634854, ОСОБА_1 25 листопада 2022 року близько 09:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , виражався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_2 та мешканців будинку за вищевказаною адресою.
Однак, наголошую, що протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, за відсутності також будь-яких інших доказів не є безумовним та беззаперечним доказом вини особи, оскільки не є імперативним фактом доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».
Протокол про адміністративне правопорушення є лише фіксацією порушення, яке виявлено працівником поліції, та, відповідно до статті 251 КУпАП, є одним із джерел доказів та підставою для подальшого провадження у справі, але не є остаточним і достатнім доказом для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за статтею 173 КУпАП.
Як вбачається з матеріалів справи та протоколу про адміністративне правопорушення №634854 від 28.12.2022 свідки вказаного правопорушення відсутні, тобто жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 виражався нецензурною лайкою на адресу мешканців будинку АДРЕСА_3 , матеріали справи не містять, також цей факт не знайшов підтвердження в ході судового розгляду.
Потерпіла ОСОБА_2 не допитувалась судом, не з`явилась вона і в суд апеляційної інстанції без поважних причин.
З письмових пояснень ОСОБА_2 вбачається, що ОСОБА_1 зустрічався з її донькою ОСОБА_4 , систематично агресивно поводився та висловлювався нецензурною лайкою на адресу доньки. Однак незадовго до події вони розсталися, ОСОБА_1 приходив на їх адресу, сильно стукав, кричав відчинити двері, смикав за дверну ручку, в результаті чого пошкодив її (а/с 8).
Тобто згідно письмових пояснень ОСОБА_2 , ОСОБА_1 25 листопада 2022 року близько 09:00 год. цензурною лайкою на її адресу не виражався, більш того, як в поясненнях, так і в письмовій заяві ОСОБА_2 не зазначено, що ОСОБА_1 25 листопада 2022 висловлювався нецензурною лайкою на адресу будь-кого. 
Таким чином, зазначене ОСОБА_2 в протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 26.11.2022 (а/с 6-7) та в її письмових поясненнях від 26.11.2022 (а/с 8) не узгоджується з обставинами, викладеними у протоколі, свідки чи інші докази на підтвердження інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення відсутні, а отже це свідчить про неповне дослідження судом першої інстанції обставин, що призвело до передчасних висновків у цій справі. 
Окрім наведеного вище, також уважаю слушними доводи захисника щодо того, що суд безпідставно взяв до уваги лише зазначені вище письмові пояснення ОСОБА_2 , яка, як було встановлено з матеріалів справи та у судовому засіданні, не була очевидцем тієї події, та при тому не допитав і не з`ясував безпосередньо думку ОСОБА_4 щодо поведінки ОСОБА_1 . 
Щодо доводів адвоката про складення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення більше ніж через місяць після події, яка розглядається, погоджуюсь, що це не відповідає порядку складення протоколу, передбаченого статтею 254 КУпАП, але і не може виступати єдиною підставою для закриття провадження у справі. 
Отож, аналізуючи у сукупності зазначені вище норми законодавства та надані докази, доходжу висновку, що суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог закону про адміністративну відповідальність, розглянув протокол про адміністративне правопорушення, при цьому не з`ясувавши чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності,  не з`ясувавши повно, всебічно і об`єктивно всі обставини справи, і як наслідок передчасно дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 173 КУпАП, а тому доводи апеляційної скарги з цього приводу є слушними.
Відповідно до п.39 постанови Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).
Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, а саме нецензурну лайку в громадських місцях, чим порушив громадський порядок і спокій громадян, що виключає можливість притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.
Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, приходжу до висновку, що оскільки обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не підтверджуються належними та допустимими доказами, а наявні в матеріалами справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 173 КУпАП, а тому постанова судді першої інстанції є необґрунтованою і підлягає скасуванню, а провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за статтею 173 КУпАП закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 247, 285, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Черевика С.С. задовольнити.

Постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 173 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді 50 (п`ятдесяти) годин громадських робіт, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за статтею 173 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

       Суддя