ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 лютого 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/2807/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,     
за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О. 

  розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року 
у адміністративній справі № 160/2807/21 за позовом Комунального закладу освіти «Гімназія №3» Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року задоволено позовну заяву Комунального закладу освіти «Гімназія №3» Дніпровської міської ради, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 12.02.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі Комунальним закладом освіти «Гімназія №3» Дніпровської міської ради щодо закупівлі послуги з організації харчування, UA-2020-12-28-008973-с, та стягнуто на користь Комунального закладу освіти «Гімназія №3» Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2270,00 грн. 
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем по справі з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а також не надання судом належної оцінки наявним у справі доказам та доводам відповідача, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, у звязку з чим просить скасувати рішення суду та ухвалити інше рішення, яким відмовити у задоволені позову повністю 
Апеляційна скарга відповідача мотивована порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" №922, відповідно якої «умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/сирощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі».
При цьому, апелянт наголошує, що в складі тендерної пропозиції Комунального заклад освіти «Гімназія №3» Дніпровської міської ради у Додатку №4 було надано проект договору, який містить пункт 5.3.9 наступного змісту: « 5.3.9. Прийняти у користування безкоштовно приміщення харчоблоку та технологічне обладнання відповідно до переліків у додатках 2 та 3 відповідно», а у складі тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано завірений та підписаний проект Договору, який містить пункт 5.3.9 відповідно якого, учасник має прийняти у користування безкоштовно приміщення харчоблоку та технологічне обладнання відповідно до переліків у додатках 2 та 3 відповідно. Проте. в п.5.3.9 укладеного договору від 25.01.2021 №01/25,  позивач не вмістив посилання на додатки 2,3, а суд першої інстанції в свою чергу в своєму рішенні зазначив, що  «…відсутність вказівки в пункті 5.3.9 укладеного договору закупівлі на наявність додатків 2,3 до договору не призводить до невідповідності умов договору тендерній пропозиції, адже вищезазначені розбіжності не призводять до зміни, зокрема, ціни договору, строку надання послуг, обсягу та місця виконання робіт, тобто основних умов проведення відкритих торгів», що на переконання апелянта не відповідає вимогам до п.31 п.32 ч.1 ст.1, п.1 ч.1 ст.10 Закону "Про публічні закупівлі" №922. Оскільки проект договору є невід`ємною частиною (складовою) тендерної документації, з якою погодився переможець ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», а у тендерній пропозиції було надано підписаний договір з посиланням у п.5.3.9 на додатки 2, 3 до договору, то внесення в подальшому змін до умов договору при його підписанні є на думку Східного офісу Держаудитслужби порушенням п.4 ст.41 Закону №922.
У відзиві на апеляційну скаргу, позивач вказує на безпідставність доводів апеляційної скарги, оскільки Комунальним закладом освіти «Гімназія № 3» при укладенні договору № 01/25 від 25.01.2021 року дотримано вимоги ч.4 ст. 41 Закону №922, а істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону, тому на думку позивача, визнання нікчемним договору через формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, коли при цьому не змінюються істотні умови договору не відповідає принципу верховенства права та справедливості як одної із основних засад права, що було вірно встановлено судом першої інстанції.
Також, позивач наголошує, що внаслідок укладення договору № 01/25 від 25.01.2021 року відсутнє порушення інтересів держави, інтересів інших осіб та визначених ст.3 Закону "Про публічні закупівлі" №922 принципів, а сам Закон №922 не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору. За вказаних обставин, та виходячи з положень ст.215 та ст.203 Цивільного кодексу України, а також з огляду на приписи ч.1 і ч.4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач наголошує на тому, що апелянт належним чином не довів факт допущення порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги зводяться до повторного викладення обставин, на які зазначав відповідач (апелянт) у відзиві на позов, тому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Заслухавши пояснення представників сторін по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутнісь підстав для задоволення вимог апелянта і для скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з нижченаведеного
Предметом спору в цій справі є питання правомірності висновку Східного офісу Держаудитслужби від 12.02.2021 року № UA-2020-12-28-008973 про результати моніторингу процедури закупівлі Комунальним закладом освіти «Гімназія №3» Дніпровської міської ради щодо закупівлі послуги з організації харчування, який був складений відповідачем за результатом проведеного в період з 26.01.2021 р по 11.02.2021 заходу державного контролю (нагляду) у формі моніторінгу на предмет виявлення ознаків порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, та який було затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби і оприлюднено в електронній системі закупівлі № UA-2020-12-28-008973-с (а.с.17-20).
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Комунальним закладом «Гімназія №3» Дніпровської міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуги з харчування № UA-2020-12-28-008973-c, стосовно яких Східним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі за № UA-2020-12-28-008973-c та винесено відповідний наказ від 22.01.2021 року № 8 «Про початок здійснення моніторингу закупівель».
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-12-28-008973-с, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.02.2021 року, в якому зафіксовано встановлене за результатами моніторингу порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII (далі – Закон №922) і підставою для цього слугувало те, що умови укладеного Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
А саме, за результатами проведеного моніторингу виявлено, що у складі тендерної пропозиції учасника - переможця ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано завірений та підписаний проєкт Договору (файл: проект договору.PDF 12 січня 2021 14:12), який містить пункт 5.3.9., згідно із яким учасник має прийняти у користування безкоштовно приміщення харчоблоку та технологічне обладнання відповідно до переліків у додатках 2 та 3 відповідно, що є невід`ємною частиною договору згідно Розділу XI Договору. Проте, в укладеному Договорі п.5.3.9. не містить посилання на додатки 2,3 як на невід`ємну частину договору та такі додатки відсутні у складі Договору від 25.01.2021 № 01/25. Вказаним висновком зобов`язано позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю послуг за публічні кошти від 25.01.2021 № 01/25.
Вирішуючи по суті ініційований позивачем у цій справі спір, суд першої інстанції обгрунтовано спирався на положення Закону України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII), яким регламентовано правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні. У тому числі вказує на орган, який  уповноважений на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст.1), визначає  спосіб, порядок та підстави здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу, перевірки, аудиту та інспектування (ст.5) на предмет дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами та доповненнями), яким саме з метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції і регулюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
З урахуванням предмету спору у цій справі, суд першої інстанції також правильно проаналізував положення ст.1 і ст.8 Закону №922 та пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, в яких наведено не тільки розуміння моніторингу процедури закупівлі, а й прописано порядок і процедуру здійснення моніторингу публічних закупівель, в тому числі і правила складання та підпису висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, його затвердження та оприлюднення, який по суті є ненормативним індивідуально-правовим актом, що може бути оскаржений у судовому порядку.
Надаючи оцінку твердженням відповідача щодо наявності порушення позивачем частини четвертої статті 41 Закону №922, суд першої інстанції правильно акцентував увагу, що вказаною нормою прописано як загальні умови укладання договору про закупівлю, так і особливості визначені у частині четвертій цієї статті Закону №922, яка чітко встановлює, що укладений договір про закупівлю має відповідати умовам тендерної пропозиції, а не проєкту договору як окремого документа, що подається у складі тендерної пропозиції та є додатком до тендерної документації.
Невідповідність в цій частині змісту укладеного Договору та його проєкту, в якому зазначені відомості містились, не мають правового значення для вирішення спору, оскільки проєкт договору не є нормативним актом, ні Закон № 922- VIII, ні тендерна документація не містять положень щодо обов`язкової відповідності змісту договору його проєкту.
З огляду на те, що відсутність вказівки в пункті 5.3.9 укладеного договору закупівлі на наявність додатків 2,3 до договору не призводить до невідповідності умов договору тендерній пропозиції, адже вищезазначені розбіжності не призводять до зміни, зокрема, ціни договору, строку надання послуг, обсягу та місця виконання робіт, тобто основних умов проведення відкритих торгів - суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що визнання нікчемним договору про закупівлю через формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проєкту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, коли при цьому не змінюються істотні умови договору не відповідає принципу верховенства права та справедливості як одної із основних засад права.
За наведених обставини, та враховуючи прописані у ч.2 ст.2 КАСУ критерії правомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, колегія суддів визнає законним та обгрунтованим визнання судом першої інстанції у цій справі протиправним висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-28-008973-с та його скасування, оскільки відповідач встановлюючи зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.02.2021 року порушення позивачем частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII діяв упереджено, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
На думку колегії суду, у даному випадку відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Додатково до встновлених та описаних по тексту рішення суду першої інстанції підстав для скасування висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.02.2021 року, колегія суддів на підтвердження необгрунтованості та незаконності оскарженого висновку вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що захід реагування у вигляді вимоги про припинення зобов`язань за укладеним 25.01.2021 року договором про закупівлю послуг за публічні кошти № 01/25 -  є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Під час апеляційного вирішенні даного спору колегія суддів також враховує необхідність доведення відповідачем по справі відповідних протиправних дій учасників торгів, які неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель.
Відповідно до пп.3 п.3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Отже, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договорами.
Більш того, відповідно достатті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором абозаконом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
У даному ж спірному випадку, висновок аудиторів щодо припинення господарських зобов`язань за договором не відповідає критеріям законності та  пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів — сторін договору. 
На підставі викладеного, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що вимога Східного офісу Державної аудиторської служби України про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним 25.01.2021 року договором про закупівлю послуг за публічні кошти № 01/25 з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень», з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.
Взявши до уваги викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанцій є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, висновки суду є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст.  242, 315, 316, 322 325, 328 КАС України, суд, -

                                                            П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Східного офісу Державної аудиторської служби України – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року - скасувати.
          Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник