ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2023 року
м. Київ
справа № 686/520/22
провадження № 51-3860км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 , 
в режимі відеоконференції
захисника                                          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 серпня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021243460001458 (12022243000000441), за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 04 грудня 2018 року вироком Хмельницького міськрайонного суду за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. 10 серпня 2021 року звільнений з ДУ «Райківецька ВК (№ 78)» відповідно до ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 серпня 2021 року із заміною на підставі ст. 82 КК України невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком на 8 місяців і 13 днів більш м`яким покаранням у виді 240 годин виправних робіт,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України.
Короткий зміст історії справи 
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 серпня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за:
-         ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-         ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на  1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуте покарання згідно з вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 грудня 2018 року, невідбута частина якого строком 8 місяців і 13 днів позбавлення волі згідно ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 серпня 2021 року замінена на підставі ст. 82 КК України більш м`яким покаранням у виді 240 годин громадських робіт, перевівши відповідно до ст. 72 КК України, невідбуте покарання у виді 240 годин громадських робіт у 30 днів позбавлення волі та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді  позбавлення волі строком на 2 роки 30 днів.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 24 листопада 2022 року вирок міськрайонного суду залишено без змін.
Захисник звернувся в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій не погоджується з судовими рішеннями у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7 визнано винним у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень за вказаних обставин.
Так, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 грудня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 серпня 2021 року на підставі ст. 82 КК України засудженому ОСОБА_7 замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 8 місяців 13 днів більш м`яким покаранням у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт за місцем проживання.
15 вересня 2021 року ОСОБА_7 поставлено на облік в Хмельницькому міськрайонному відділі філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області.
Так, ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, свідомо ігноруючи покладене на нього зобов`язання, без поважних причин, умисно, з метою ухилитися від відбування покарання, у період з 22 вересня по 04 жовтня 2021 року жодного разу не з`явився для відбування громадських робіт в СКП «Хмельницька міська ритуальна служба» м. Хмельницького, не маючи на те законних підстав чи будь-яких поважних причин, тобто умисно, свідомо ухилявся від виконання покарання у виді громадських робіт.
У зв`язку із чим, 04 жовтня 2021 року інспектором органу з питань пробації ОСОБА_7 винесено застереження у виді письмового попередження про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, з яким останній ознайомився та власноручно підписав.
В подальшому, 04 жовтня 2021 року, ОСОБА_7 повторно отримав направлення в СКП «Хмельницька міська ритуальна служба» м. Хмельницького для відбування покарання у виді громадських робіт, на підставі якого директором СКП «Хмельницька міська ритуальна служба» м. Хмельницького видано наказ №88-К від 04 жовтня 2021 року про прийняття ОСОБА_7 для відбування покарання у виді громадських робіт та складено відповідний графік виходу на роботу засудженого, з якими він письмово ознайомлений.
Однак, ОСОБА_7 , не зважаючи на винесені застереження, свідомо ігноруючи покладені на нього зобов`язання, без поважних причин, умисно, з метою ухилитися від відбування покарання, з 05 жовтня по 20 грудня 2021 року жодного разу не з`явився для відбування покарання у виді громадських робіт в СКП «Хмельницька міська ритуальна служба» м. Хмельницького, не маючи на те законних підстав чи будь-яких поважних причин, тобто умисно, свідомо ухилявся від виконання покарання у виді громадських робіт.
Таким чином, вказаними протиправними діями ОСОБА_7 , діючи умисно, ухиляється від виконання ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 серпня 2021 року.
Окрім того, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний, корисливий злочин.
01 лютого 2022 року, приблизно об 11:00, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кімнати № 819 готелю «Поділля», розташованого за адресою: вул. Шевченка, 23 у м. Хмельницькому, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю у кімнаті власника ОСОБА_8 , зі столу умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав планшет марки «Apple» із USB-кабелем у комплекті, загальною вартістю 4037,25 грн, який заховав у внутрішню кишеню власної куртки, після чого залишив кімнату та зник з місця події, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість. 
Захисник стверджує, що суди порушили загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначили засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що судами не обґрунтовано та не вмотивовано, чому до засудженого неможливо застосувати більш м`які види покарання, такі як арешт або обмеження волі. При цьому стверджує, що суди, обираючи засудженому такий вид покарання як позбавлення волі, в повній мірі не враховали його щире каяття, відсутність претензій до нього з боку потерпілого. Тому просить змінити судові рішення та призначити ОСОБА_7 за вчиненні інкриміновані правопорушення покарання у виді арешту.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні захисник підтримав подану касаційну скаргу, прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Доводи захисника щодо суворості покарання та щодо необґрунтованості призначеного засудженому покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.
Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                  в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності та потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, міськрайонний суд, з рішенням якого погодився й суд апеляційної інстанції, за результатами перегляду вироку щодо ОСОБА_7 , дотримався наведених вимог матеріального права. 
Обираючи ОСОБА_7 покарання, міськрайонний суд врахував дані про особу засудженого, особу винного, який у лікаря психіатра на обліку не перебуває, однак спостерігається у лікаря нарколога з 2009 року з приводу ППРВВ алкоголю, синдром залежності, по місцю проживання характеризується посередньо, раніше судимий, має неповнолітню дитину.   
Обставинами, що пом`якшують покарання визнано - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.  
Поряд з цим, суд врахував і суспільну небезпечність кримінальних правопорушень, те, що він неодноразово судимий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, а продовжував вчиняти нові, умисні правопорушення, що загалом дає підстави прийти до висновку про його  небажання ставати на шлях виправлення.
Крім того, слід взяти до уваги, що засудженому призначались різні види покарань, передбачені санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, в тому числі і позбавлення волі, проте після їх відбуття він продовжила злочинну діяльність, що вказує на недієвість менш суворих видів покарань, які будуть недостатніми для виправлення винного та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.   
Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, міськрайонний суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретних обставин кримінального правопорушення, враховуючи також систематичність його злочинної діяльності, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі    
Колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги захисника, надала відповідь на всі доводи апеляційної скарги та погодидась з призначеним судом першої інстанції покаранням.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, в повній мірі відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи сторони захисту в цій частині теж безпідставні. 
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості кримінального правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. 
Доводи захисника про неврахування судами належним чином відсутності матеріальної шкоди та щирого каяття засудженого у вчиненому, не слугують підставою для зміни судових рішень, а призначене судом покарання є співмірним скоєному і достатньою мірою буде сприяти меті та цілям кримінального провадження в частині призначення покарання.
Підстав для пом`якшення покарання, як про те безпідставно йдеться у касаційній скарзі, колегія суддів не убачає.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 .
Судові рішення відповідають вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а судові рішення- без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 серпня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду  від 24 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                     ОСОБА_3