ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/25380/19          Суддя (судді) суду 1-ї інстанції: 
          Шевченко Н.М.

ПОСТАНОВА
Іменем України

25 січня 2023 року          м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача          Сорочка Є.О.,
суддів           Федотова І.В.,
          Коротких А.Ю.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Державної аудиторської служби України  про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (оприлюднений в електронній системі закупівель 4 грудня 2019 року) про результати моніторингу процедури закупівлі Екологічний менеджмент (Оцінка впливу на довкілля у процесі прийняття рішень про провадження діяльності для Богородчанського ВУПЗГ філії «Оператор газосховищ України») (оголошення процедури закупівлі №UA-2019-09-23-001484-а).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок не ґрунтується на нормах чинного законодавства України та на інформації і документах оприлюднених позивачем в електронній системі закупівель по даній процедурі закупівлі.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2022 року адміністративний позов задоволено. 
Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, що наявність протоколу зборів засновників, під час яких було призначено керівника підприємства є недостатньою, оскільки такий протокол є документом, який належить до основної діяльності, а не кадровим, тому він не може замінити наказ, тому оформлення наказу про прийняття на роботу директора є обов`язковим.
Також до суду апеляційної інстанції разом із відзивом на апеляційну скаргу було подано клопотання про здійснення розгляду справи у судовому засіданні.
У свою чергу, колегія суддів наголошує на тому, що визначені у частині першій статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) умови є самостійними та не залежними один він одного для цілей застосування судом апеляційної інстанції письмової процедури розгляду спору. Тобто, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження) є безпосередньою підставою для можливості застосування письмового провадження незалежно від наявності чи відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Відповідно до частини другої статті 311 КАС якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.
Водночас, з огляду на положення частин першої та четвертої статті 308 КАС, у суду відсутні підстави вважати необхідним розгляд справи здійснювати у судовому засіданні. Відповідних обставин судом апеляційної інстанції встановлено не було. Наявні в матеріалах справи та зібрані судом першої інстанції докази дають змогу у повній мірі встановити необхідні обставини справи та правильно вирішити спір.
Тому, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, колегія суддів не вбачає підстав для призначення її розгляду у судовому засіданні.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції встановлено і підтверджується матеріалами справи, що Державною аудиторською службою України на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з наказом ДАСУ «Про початок моніторингу закупівель» від 14.11.2019 №328 здійснено моніторинг закупівлі, що проводилась Акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі філії «Оператор газосховищ України» по предмету закупівлі Екологічний менеджмент (Оцінка впливу на довкілля у процесі прийняття рішень про провадження діяльності для .Богородпапського ВУПЗГ філії «Оператор газосховищ України») (номер оголошення процедури на сайті prozoro.gov.ua № UA-2019-09- 23-001484-а), за результатами якого ДАСУ складено висновок про результати моніторингу закупівлі (оприлюднений в електронній системі закупівель 4.12.2019).
Вважаючи вищевказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що позивачем не було вчинено порушень норм чинного законодавства.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.
Частиною другою  статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону  передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  визначено, що  моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1  Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відтак, до повноважень Держаудитслужби належить здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному  Законом України «Про публічні закупівлі».
Зі змісту спірного висновку вбачається, що за результатами аналізу інформації та документів, оприлюднених в електронній системі закупівель, відповідачем установлено, що Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (замовник) у тендерній документації (пункту 2.1.2 додатка II) вимагає від учасника надати у складі своєї тендерної пропозиції наказ на призначення керівника.
При цьому у складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «ЕССЕЙ» в недотримання вимог підпункту 2.1.2 пункту 2.1 додатка II тендерної документації надав наказ від 04.10.2018 №13-К, підписаний ОСОБА_1 на призначення його директором ТОВ «ЕССЕЙ» з 05.10.2018. Тобто ОСОБА_1 призначив себе директором не маючи на це повноважень.
Також за результатами аналізу інформації та документів, оприлюднених в електронній системі закупівель, відповідачем установлено, що замовник у тендерній документації (пункту 2.2.1 додатка II) вимагає від учасників надати у складі своєї тендерної пропозиції такі документи: «Скан-копію одного з наведених нижче документів з додатками, що підтверджує технічну компетентність лабораторії, наданих учаснику (або його структурному підрозділу, або залученому до надання послуг субпідряднику):
- атестат (з усіма додатками) про акредитацію лабораторії, щодо відповідності критеріям атестації вимогам стандарту ДСТУ EN ISO/IEC 17025, наданого Національним агентством з акредитації України (або вимогам стандарту EN ISO/IEC 17025, надану органом з акредитації, що є підписантом Угоди ILAC), або
- свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012, або сертифікат визнання вимірювальних можливостей лабораторії, або Свідоцтво про атестацію на підтвердження технічної компетентності лабораторії на проведення вимірювань у сфері метрологічного нагляду виданої ДП «Укрметртестстандарт» або іншим структурним підрозділом (державним підприємством) Міністерства економічного розвитку і торгівлі».
Проте, ТОВ «ЕССЕЙ» у складі своєї тендерної пропозиції не надав документи, які підтверджують відповідність технічним та якісним вимогам предмета закупівлі, а саме: у наданих свідоцтвах та сертифікатах немає інформації про вимірювання радіаційних факторів впливу, що не відповідає вимогам пункту 2.2.1 додатку II тендерної документації.
На порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕССЕЙ» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Згідно з приписами частини першої статті 1 вищевказаного Закону: тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).
З матеріалів справи вбачається, що на виконання вищевказаної вимоги тендерної документації ТОВ «ЕССЕЙ» у складі своєї тендерної пропозиції надав замовнику наказ від 04.10.2018 №13-К, підписаний ОСОБА_1 щодо призначення його директором товариства з 05.10.2018.
Згідно з доводами Держаудитслужби ОСОБА_1 видав наказ 04.10.2018 на призначення себе директором за відсутності на це повноважень. Відтак, учасник ТОВ «ЕССЕЙ» не підтвердив повноваження керівника на підписання тендерної документації, що не відповідає вимогам підпункту 2.1.2 пункту 2.1 додатка ІІ тендерної документації.
Передумовами призначення ОСОБА_1 директором ТОВ «Ессей» стали ті обставини, що загальними зборами засновників (учасників) ТОВ «Ессей» (протокол від 01.02.2017 №1/2017) затверджено статут Товариства з обмеженою відповідальністю «Ессей», відповідно до пункту 11.2 якого директор обирається і звільняється загальними зборами учасників товариства.
Пунктом 11.5 згаданого статуту передбачено, що директор ТОВ «Ессей» має повноваження на укладання договорів, представляє інтереси товариства у відносинах з юридичними особами.
Згідно з пунктом 1.2.1 цього ж статуту учасником ТОВ «Ессей» є ОСОБА_2 , яка одночасно є власником частки у розмірі 100% статутного капіталу, що відповідає 100% голосів товариства.
Тож, рішенням ТОВ «Ессей» від 27.09.2018 №01/2018 ОСОБА_2 зняла з себе як з власника ТОВ «Ессей» повноваження по виконанню обов`язків керівника, звільнила себе з посади керівника, призначила (обрала) нового керівника товариства - ОСОБА_1 та поклала на уповноважену особу ОСОБА_3 обов`язок здійснити державну реєстрацію вказаних змін у державного реєстратора.
На виконання вищевказаного рішення ТОВ «ЕССЕЙ» ОСОБА_1 видав наказ від 04.10.2018 №13-К про призначення себе на посаду директора названого товариства з 05.10.2018.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_1 в установленому порядку призначений на посаду директора ТОВ «Ессей» та уповноважений на представництво інтересів товариства у відносинах з юридичними особами, отже уповноважений на підписання тендерної пропозиції для її подання замовнику в процедурі закупівлі, що спростовує доводи відповідача про те, що товариством не підтверджено повноважень керівника на підписання тендерної документації, у зв`язку з чим доводи відповідача про зворотне в цій частині є необґрунтованими.
Відповідно до підпункту 2.1. пункту 2.1 додатка ІІ тендерної документації замовник в тендерній документації вимагав від учасників надати у складі тендерної пропозиції такі документи: сканкопію одного з наведених документів з додаткам, що підтверджує технічну компетентність лабораторії, наданих учаснику (або його структурному підрозділу або залученому до надання послуг субпідряднику):
- атестат (з усіма додатками) про акредитацію лабораторії щодо відповідності     критеріям атестації вимогам стандарту ДСТУ EN ISO/IEC 17025, наданого Національним агентством з акредитації України (або вимогам стандарту EN ISO/IEC 17025, надану органом з акредитації, що є підписантом угоди ILAC), або
- свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ EN ISO 10012, або сертифікат визнання вимірювальних можливостей лабораторії, або свідоцтво про атестацію на підтвердження технічної компетентності лабораторії на проведення вимірювань у сфері метрологічного нагляду, виданої ДП «Укрметрстандарт» або іншим структурним підрозділом (державним підприємством) Міністерства економічного розвитку і торгівлі.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕССЕЙ» надало сертифікат визнання вимірювальних можливостей від 24.04.2017 № РЯ 0021/17, довідку про субпідряд від 02.10.2019 № 02-10/10, де вказано субпідрядну організацію ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» з наявністю підтвердження договірних відносин згідно гарантійного листа від 14.08.2019 № 42/19 в частині проведення аналізів з визначення вмісту природніх радіонуклідів та представлено свідоцтво про відповідність системи керування вимірюваннями з галуззю вимірювальних можливостей на проведення вимірювань. Свідоцтво № РЛ 040/19 видане 08 травня 2019 року і чинне до 07 травня 2024 року. Свідоцтво засвідчує, що система керування вимірюваннями ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» відповідає вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 «Системи керування вимірюваннями. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання».
Галузь вимірювальних можливостей наведено в додатку до даного свідоцтва і є його невід`ємною частиною. В галузі вимірювальних можливостей ДП НАК «Надра України» «Західукргеологія» на проведення вимірювань в першій колонці вказані назви величин, що вимірюються, а саме: масова частка урану, масова концентрація урану, питома активність радіонуклідів Ra, Th, К, потужність експозиційної дози гамма плюс бета-випромінювання, поверхнева щільність потоку бета-частинок, об`ємна активність радіонуклідів Ra, Rn, об`ємна активність Rn. Назви та описи об`єктів випромінювання вказані в другій колонці.
Невід`ємною частиною свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями від 08.05.2019 за №РЛ 040/19 є додаток «Галузь вимірювальних можливостей ДП «Західукргеологія» НАК «Надра України» на проведення вимірювань», який містить таблицю з такими колонками:
- «Назва величини, що вимірюється» з рядками: «Масова концентрація урану», «Питома активність радіонуклідів 226Ra; 232TH; 40K», «Потужність експозиційної дози зовнішнього гамма-випромінювання», «Потужність еквівалентної дози гамма плюс бета-випромінювання», «Поверхнева щільність потоку бета-частинок»;
- «Назви та опис об`єктів вимірювань» з відповідними рядками;
- «Діапазон вимірювань» з відповідними рядками;
- «Похибка або невизначеність вимірювань» з відповідними рядками.
Відповідно до пункту 1.13 Основних санітарних правил, затверджених  наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02.02.2005 №54, радіаційний фактор (вплив) - будь-який тип радіаційного впливу, який призводить чи може призвести до опромінення людини або до радіоактивного забруднення навколишнього середовища.
Таким чином, визначені в колонці «Назва величини, що вимірюється» величини, а саме: «Масова концентрація урану», «Питома активність радіонуклідів 226Ra; 232TH; 40K»,    «Потужність експозиційної дози зовнішнього гамма-випромінювання», «Потужність еквівалентної дози гамма плюс бета-випромінювання», «Поверхнева щільність потоку бета-частинок» є величинами радіоактивного випромінювання, що можуть вимірюватися ДП «Західукргеологія» НАК «Надра України» з відповідних об`єктів.
Джерелами радіоактивного випромінювання можуть бути різноманітні об`єкти, зокрема й ті, які зазначені в колонці таблиці під назвою «Назви та опис об`єктів вимірювань», а саме: гірські породи, руди, мінеральна сировина, ґрунти, рослинність, мінеральні добрива, донні відклади, вода,    металобрухт, природні і антропогенні об`єкти (в тому числі кар`єри сировини і будматеріали, свердловини, території під забудову, закінчені будівництвом об`єкти, лісоповали, будівельні вироби і конструкції, оздоблювальні матеріали і вироби, інженерне обладнання об`єктів), обладнання, інвентар, устаткування, об`єкти довкілля.
Суд першої інстанції вірно вказав, що додаток «Галузь вимірювальних можливостей ДП «Західукргеологія» НАК «Надра України» на проведення вимірювань», що є невід`ємною частиною свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями від 08.05.2019 за №РЛ 040/19, наданого ТОВ «ЕССЕЙ» у складі тендерної пропозиції, містить інформацію про вимірювання радіаційних факторів впливу, що спростовує доводи відповідача про відсутність такої інформації.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби щодо  порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої  статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції ТОВ «ЕССЕЙ» вимогам тендерної документації як такої, що не містить інформацію про вимірювання радіаційних факторів впливу, є протиправним і підлягає скасуванню судом.
В апеляційній скарзі апелянтом викладено ті самі аргументи, щодо яких суд першої інстанції надав правову оцінку у рішенні, яка, на переконання колегії суддів є обґрунтованою та  правильною.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Решта доводів учасників справи висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2022 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної  скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач          Є.О. Сорочко

Суддя          І.В. Федотов

Суддя          А.Ю. Коротких