Номер провадження: 33/813/249/23
Номер справи місцевого суду: 511/2607/22 
Головуючий у першій інстанції Бобровська І. В. 
Доповідач Заіченко В. Л.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2023 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Заіченко В.Л., розглянувши за участю правопорушника ОСОБА_1 справу про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ст.164 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову  Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.01.2023 року, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою  Роздільнянського районного суду Одеської області  від 06 січня 2023 року   ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу АДРЕСА_1 , зареєстровану: АДРЕСА_2 , працюючи ФОП « ОСОБА_1 » визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Вилучені предмети торгівлі, а саме: 30 пляшок пива «Львівське», 15 пляшок алкогольного напою «Бренді-Кола» - конфісковано в дохід держави, стягнуто судовий збір у розмірі 536,80 грн. 
Не погоджуючись із судовим рішенням першої інстанції ОСОБА_1  подала апеляційну скаргу. В обґрунтування доводів посилається на те, що суду першої інстанції не надано належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1  адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП. Зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що уповноваженою особою, яка склала протокол серії ВАВ № 068824 відносно ОСОБА_1 не надано жодного доказу того, що у приміщенні торгівельного магазину за адресою: АДРЕСА_2 здійснювалася господарська діяльність, а саме: відсутні чеки, квитанції, ордери, розписки, інші документи фінансового характеру на придбання продукції, а також докази того, що ОСОБА_1 не отримувала ліцензії на продаж алкогольних напоїв. До протоколу не надано доказів того, що дії мають ознаки підприємницької діяльності: щодо фізичної особи-підприємця, а так само в матеріалах справи відсутні докази того, що метою здійснення торгівлі було отримання прибутку, яка є обов`язковою умовою здійснення господарської діяльності. Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей щодо того, за якою ціною здійснювалася реалізація алкогольних напоїв, та чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти. Також відсутні належні і достатні докази того, що ОСОБА_1 систематично, на власний ризик здійснювала торгівлю алкогольними напоями з метою отримання прибутку, тобто займалася господарською діяльністю. Також зазначає, що у протоколі вказано про заподіяну матеріальну шкоду у сумі 1920 грн, однак не зазначено у чому ця шкода полягає, на підставі чого визначена і кому заподіяна. Суд першої інстанції таким обставинам також не надав оцінки. Вимоги мотивує тим, що в матеріалах справи міститься акт вилучення від 06.12.2022 року, в якому перелічені вилучені з торгівельного магазину алкогольні напої, однак норми КУпАП не містять положень, які 6 регламентували проведення огляду приміщень, а до протоколу про адміністративне правопорушення не додано витягу з ЄРДР, в межах якого міг бути проведений огляд торгівельного кіоску, що ставить під сумнів законність проведення такого огляду та вилучення. Також зазначає, що алкогольні напої, зазначені в акті вилучення виявлені не на вітринах магазину, а у складському приміщенні. Відсутні відомості щодо належності предметів, якими здійснювалася господарська діяльність, відсутні правовстановлюючі документи, щодо об`єкту нерухомого майна та/або земельної ділянки, а також прилеглої території на якій розташований торгівельний магазин, в якому (на якій) здійснювалася господарська діяльність, відсутні відомості щодо того, за якою ціною здійснювалася реалізація алкогольних напоїв та, чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти. Просить постанову від 06.01.2023 року скасувати, закрити справу у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП та зобов`язати ПП «КЛЕСТ ЛТД» в особі директора Стогнієнкор С.А. повернути ОСОБА_1 незаконно вилучений товар відповідно о акту від 06.12.2022 року.
Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суддя доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 129 Конституції України основною засадою судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи. Право на оскарження судових рішень у судах апеляційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Перегляд судових рішень в апеляційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП - апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. ст. 9, 245, 252 КУпАП - особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі; ст. 280 КУпАП - орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відносно  ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 068824, згідно якого: «06.12.2022 року о 11:50 год ОСОБА_1 за адресою: по АДРЕСА_2 порушила порядок проведення господарської діяльності, а саме: здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії на проводження господарської діяльності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП необхідно встановити факт того, що особа здійснює господарську діяльність без одержання ліцензії певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. При цьому, об`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Суддя апеляційної інстанції вважає, що досліджені під час розгляду справи про адміністративне правопорушення докази повністю узгоджуються між собою та є такими, що не викликають сумніву у їх достовірності і допустимості, та підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Відповідно до вимог ч.2 ст.251 КУпАП - обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що засвідчує факт вчинення правопорушення, та є одним з основних джерел доказів.
На підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення до суду надано: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 068824 від 06.12.2022 року, згідно якого ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії на проводження господарської діяльності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; відеофіксацією адмінправопорушення; рапорт працівника поліції Оніщенка О.О. про виявлене правопорушення від 06.12.2022 року; письмові поясненнями ОСОБА_1 від 06.12.2022 року, відповідно до яких вона починаючи з 2018 року відкрила магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Ліцензії на продаж алкогольних напоїв не має, але здійснювала торгівлю пивом та слабоалкогольними напоями у вищевказаному магазині для того щоб заробити гроші на життя; акт вилучення алкогольних напоїв у ОСОБА_1 , складеного працівниками поліції 06.12.2022 року відповідно до якого у ОСОБА_1 в присутності понятих вилучено 45 пляшок алкогольних напоїв; акт приймання-передачі на відповідальне зберігання від 06.12.2022 року, відповідно до якого ПП «КЛЕСТ ЛТД» в особі директора ОСОБА_2 отримало на відповідальне зберігання алкогольні напої вилучені у ОСОБА_1 у кількості 45 пляшок.
За встановлених обставин, вважаю, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_1 міститься склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст. 164 КУпАП – а саме: здійснення господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про те, що суду першої інстанції не надано належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, що уповноваженою особою, яка склала протокол серії ВАВ № 068824 відносно ОСОБА_1 не надано жодного доказу того, що ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії на проводження господарської діяльності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки такі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та є такими, спростовуються матеріалами адміністративної справи.

Суддя апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_1 будучи обізнаною про складений відносно неї протокол, не скористалася своїм правом на захист у суді і використав той обсяг прав, передбачений КУпАП, який вважала за потрібне (суддя враховує правові позиції, викладені у рішенні ЄСПЛ від 03.04.2008 року у справі «Пономарьов проти України» - сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження; в рішенні від 07.07.1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» - заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання). 
Суддя апеляційного суду приймає до уваги що у судове засідання на розгляд справи ОСОБА_3 не з`являлася, у якому мала право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які долучаються до протоколу. Також могла надати заперечення, зауваження щодо порушень при складанні протоколу за ч. 1 ст. 164 КУпАП, невідповідність внесених до протоколу даних. Разом з цим, в протоколі ОСОБА_1 визнала, що ліцензії на продаж алкогольних напоїв не має, але здійснювала торгівлю пивом та слабоалкогольними напоями у вищевказаному магазині для того щоб заробити гроші на життя.
На підставі вищезазначеного, у судді апеляційної відсутні підстави для визнання об`єктивними тверджень апелянта, що протокол відносно неї складено з порушеннями вимог ст. 256 КУпАП, що протокол є упередженим та не відповідає дійсним обставинам. Істотних порушень законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Постанова суду від 06.01.2023 року відповідає вимогам закону, є законною, обґрунтованою та вмотивованою, підстав для скасування цієї постанови суддя не вбачає, у зв`язку із чим залишає постанову без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення. 
Відповідно до п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП - за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.

Керуючись ст.ст. 294, 295 КУпАП, суддя, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Роздільнянського районного суду Одеської області  від 06.01.2023 року якою  ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164  КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн., вилучені предмети торгівлі конфісковано в дохід держави -без зміни.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

СУДДЯ ОДЕСЬКОГО
АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ В.Л. ЗАІЧЕНКО