УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №935/531/22 Головуючий у 1-й інст. Рибнікова М. М. 
Категорія ч.1 ст. 130 КУпАП Доповідач Бережна С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2022 року м.Житомир
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В. розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції за участю, секретаря Кошиль О.Ю., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Василевської О.А. апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Коростишівського районного суду Житомирської області від 06 квітня 2022 року щодо неї за ст.130 КУпАП,
в с т а н о в и л а:
Постановою Коростишівського районного суду Житомирської області від 06 квітня 2022 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні 20.03.2022 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, застосувавши до останньої адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн., як такої, що вже позбавлена такого права строком на три роки до 20.10.2023 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496 грн. 20 коп.
Згідно постанови суду, ОСОБА_1 , 20.03.2022 о 18.30 год. по вул.1-го Травня у м. Коростишеві керувала автомобілем «Фольксваген Пассат Б6», д.н.з. НОМЕР_1 , перебуваючи з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, тремтіння пальців рук. Від проходження освідування на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку ОСОБА_1 відмовилась на нагрудну боді камеру поліцейського. Своїми діями ОСОБА_1 порушила п.2.5 Правил дорожнього руху України, згідно якого водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.130 КУпАП. 
На прийняте судом рішення ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Коростишівського районного суду Житомирської області від 06 квітня 2022 року, постановити нову, якою провадження у справі щодо неї закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Вважає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою.
Зазначає, що обсягом наданих суду доказів в своїй сукупності не доведено її винність у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та дійсність самого факту вчинення такого правопорушення, в зв`язку із чим оскаржувана постанова підлягає скасуванню із винесенням нової постанови про закриття адміністративної справи на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях події та складу правопорушення.
Посилається на те, що відсутні будь-які докази, що вона у вказану дату, час та місці керувала транспортним засобом, оскільки працівники поліції її не зупиняли, і будь-які інші докази відсутні. З відео, яке є неповним, видно, що працівники поліції о 18 год. 56 хв. у приміщенні ВП №2 пропонують пройти огляд на стан сп`яніння, проте доказів керування немає. Їй не були відомі причини, чому її затримали в автомобілі, та вона категорично заперечувала керування автомобілем, оскільки вона навіть не заводила двигун.
Зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначений номер нагрудної боді камери, відсутні дані щодо засобу, яким здійснювалася технічна фіксація правопорушення, в зв`язку із чим даний доказ не може вважатися доказом, отриманим законним шляхом, оскільки він отриманий не у відповідності до вимог спеціальної норми, а саме ст.40 Закону України «Про Національну поліцію».
Вказує, що огляд на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог ч.5 ст.266 КУпАП, Інструкції про «Порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735, а також «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», оскільки ні на місці зупинки, ні в закладі охорони здоров`я проведено не було, а тому такий огляд вважається недійсним.
Вважає, що відеозаписи виготовлені з порушенням п.3.5 розділу II Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НПУ №100 від 03.02.2016р., яким передбачено, що після активації нагрудної відеокамери все спілкування повинно бути записане безперервно.
Крім того в матеріалах адміністративної справи відсутні докази надання дозволу керівника органу, підрозділу поліції або особи, яка виконує його обов`язки на копіювання, вказаного відеозапису, а тому вказані докази є недопустимими.
Також вважає недопустимими доказами пояснення зацікавлених осіб, які є працівниками поліції.
Зазначає, що протокол складено інспектором СРПП ВП №2 ЖРУП ГУНП в Житомирській області Ящуком, проте на відео пропонує пройти огляд інспектор СРПП ВП №2 Житомирського РУП ГУНП у Житомирській області, старший лейтенант поліції Андрущенко В.В. Крім того із відеозапису видно, що ОСОБА_2 пропонує пройти освідування ОСОБА_1 на вже до цього розпакованому муштуку, який встановлений в алкотестер, що може достеменно свідчити про його попереднє використання.

В судовому засіданні  ОСОБА_1 та її захисник Василевська О.А. підтримали апеляційну скаргу з викладених в ній мотивів, просили її задовольнити. 
Додатково захисник пояснила, що Коростишівським районним судом Житомирської області від 21.12.2022 року адміністративний позов  ОСОБА_1  до ГУНП в Житомирській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності задоволено частково. Постанову серії БАБ №826465 від 20.03.2022 про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1  за ч. ч.5, 6 ст.121, ч.ч.1,2 ст.122, ст.125, ч.ч.1,4 ст.126 КУпАП скасовано, а справу про адміністративне правопорушення направлено на новий розгляд до компетентного органу. Тому дану постанову не можна застосвувати у якості доказу керування ОСОБА_1 автомобілем та наявності в її діях складу праовпорушення.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали справи та документи, додані до апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.245, 252, 280 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом. 
Так, відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП наступає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
При цьому відповідно до положень ст.266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів працівником міліції у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
При цьому згідно ч.5 даної норми огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Зазначені вище положення коресподуються з положеннями «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (надалі Інструкція) та «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» (надалі Порядок).
Вказаними положеннями нормативних актів передбачено обов`язок проходження огляду на стан сп`яніння саме водіїв транспортних засобів, тобто тих осіб, які на час зупинення керували транспортними засобами, а також тих, щодо яких наявні докази такого керування безпосередньо перед пред`явленням працівниками поліції вимоги про проходження такого огляду. Тобто факт керування особою транспортним засобом підлягає доказуванню як обставина, яка свідчить про наявність складу правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП. 
Натомість апеляційний суд вважає, що підтвердження того, що ОСОБА_1 дійсно керувавла автомобілем на час пред`явлення їй вимоги працівниками поліції про проходження огляду на стан сп`яніння, в матеріалах справи відсутнє.
З постанови суду слідує, що висновок суду про вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, ґрунтується на даних з:
- протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 002631 від 20.05.2022 року (а.с.2), згідно якого  ОСОБА_1 , 20.03.2022 о 18.30 год. по вул.1-го Травня у м. Коростишеві керувала автомобілем «Фольксваген Пассат Б6», д.н.з. НОМЕР_1 , перебуваючи з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, тремтіння пальців рук. Від проходження освідування на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку ОСОБА_1 відмовилась на нагрудну боді камеру поліцейського. Своїми діями ОСОБА_1 порушила п.2.5 Правил дорожнього руху України, та вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.130 КУпАП. 
- копії постанови про накладення адміністративного стягнення стосовно ОСОБА_1 за ч.1,4 ст.126, ч.1,5,6 ст.121, ч.1,2 ст.122, ст..125 КУпАП у виді штрафу у розмірі 20400 грн.;
- розписки про роз`яснення прав та обов`язків, передбачених ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП, згідно з якою ОСОБА_1 відмовилась від підпису;
- розписки про інформування особи про порядок застосування спеціального технічного засобу, згідно з якою ОСОБА_1 відмовилась від підпису;
- акту огляду на стан сп`яніння, згідно з яким огляд не проводився, оскільки ОСОБА_1 відмовилась від його проходження;
-  довідки ВП №2, згідно якої ОСОБА_1 за рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 20.10.2020 позбавлена права керування транспортними засобами на 3 роки;
- довідки ВП №2, згідно якої ОСОБА_1 протягом року не піддавалась адміністративному стягненню за ст.130 КУпАП;
- довідки ВП №2, згідно якої транспортний засіб «Volkswagen Passat», НОМЕР_1 , на праві власності належить ОСОБА_1 ;
- відеозапису з нагрудної відеокамери патрульного поліцейського;
- показів свідків інспектора СРПП ВП №2 Житомирського РУП ГУНП у Житомирській області лейтенант поліції Яремчук С.М. та т.в.о. заступника начальника СРПП ВП №2 Житомирського РУП ГУНП у Житомирській області старшого лейтенант поліції Андрущенка В.В.
Однак проаналізувавши пояснення ОСОБА_1 , яка в ході всього судового розгляду справи категорично заперечувала керування транспортним засобом, та дослідивши зазначені вище письмові та відео докази, апеляційний суд приходить до висновку, що її керування транспортним засобом, а відтак і її вина у вчиненні даного правопорушення, не доведені у відповідності до положень ч.2 ст.251 КУпАП належними, допустимими та достатніми доказами, а тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Що стосується наявного в матеріалах справи відеозапису, який міг би усунути відповідні сумніви, то він не має даних про керування ОСОБА_1 автомобілем, її зупинення працівниками поліції, та засвідчує лише відмову від проходження останньою огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння, проте аж ніяк не підтверджує таке керування. Сам по собі факт відсутності заперечення особи керування транспортним засобом, без наявності інших беззаперечних доказів даного факту, здобутих та наданих особами, уповноваженими на це відповідно до положень КУпАП, не може свідчити про наявність такої обставини, та, як наслідок доведеність складу адміністративного правопорушення.
Разом з тим з вказаного відеозапису вбачається, що працівники поліції пропонують ОСОБА_1 пройти огляд на виявлення стану алкогольного сп`яніння у відділенні поліції або в медичному закладі. З оскаржуваної постанови суду першої інстанції вбачається, що в судовому засіданні допитано працівника поліції, який пояснив причину доставки ОСОБА_1 до відділення поліції, де остання знаходився протягом певного часу.
При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які належні документи (рапорт, відповідні пояснення, протокол з), які б виправдовували законну необхідність доставлення працівниками поліції ОСОБА_1 до відділу поліції та фіксування такого затримання.
Зазначені обставини вказують на те, що щодо ОСОБА_1 працівниками поліції фактично було застосовано захід забезпечення провадження в справі про адміністративне правопорушення - адміністративне затримання, при цьому відповідно до положень ст. 260 КУпАП порядок затримання було порушено.
Згідно норм ст.260 КУпАП, порядок адміністративного затримання, особистого огляду, огляду речей і вилучення речей та документів, у тому числі посвідчення водія, тимчасове затримання транспортного засобу, відсторонення водіїв від керування транспортними засобами, річковими і маломірними суднами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а також щодо вживання лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з метою, передбаченою цією статтею, визначається цим Кодексом та іншими законами України. Порядок визначений в цій статті, застосовується відповідними органами (посадовими особами), уповноваженими на те законами України, виключно в випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів, у тому числі посвідчення водія, тимчасове затримання транспортного засобу, відсторонення водіїв від керування транспортними засобами, річковими і маломірними суднами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а також щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Разом з цим, згідно до вимог ст.261 КУпАП, про адміністративне затримання складається протокол, в якому зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім`я та по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу затриманого; час і мотиви затримання. Протокол підписується посадовою особою, яка його склала, і затриманим. У разі відмовлення затриманого від підписання протоколу в ньому робиться запис про це. Про місце перебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, негайно повідомляються її родичі, а на її прохання також власник відповідного підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган. Органи (посадові особи), правомочні здійснювати адміністративне затримання, про кожний випадок адміністративного затримання осіб інформують у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника.
Обставини справи переконують, що ОСОБА_1 фактично була затримана, однак усупереч вимогам ст.261 КУпАП, протокол про її адміністративне затримання не було складено.
Як вважає суд апеляційної інстанції, допущене порушення вже само по собі ставить під сумнів подальші дії працівників поліції щодо вимоги до ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння та фіксації правопорушення.
Не може бути врахована як доказ керування ОСОБА_1 автомобілем і як наслідок – наявності в її діях складу праовпорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП, і постанова про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованого не в автоматичному режимі серії БАБ №826465 від 20.03.2022 року відносно  ОСОБА_1  за ч. ч.5, 6 ст.121, ч.ч.1,2 ст.122, ст.125, ч.ч.1,4 ст.126 КУпАП, оскільки вона скасована рішенням Коростишівського районного суд Житомирської області від 21.12.2022 року.
Не є належними доказами у даному випадку пояснення допитаних судом першої інстанції у якості свідків поліцейських ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , на які посилався місцевий суд у своєму рішенні в обгрунтування своїх висновків про наявність складу правопорушення, оскільки патрульні поліцейські як свідки є зацікавленими особами у цій справі тане можуть бути свідками щодо обставин правопорушення.
До того ж, само по собі складення протоколу про адміністративне правопорушення, за відсутності інших даних на підтвердження наявності складу адміністративного правопорушення, не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть "випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту"
Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення складений відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, не може бути підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності, оскільки обставини викладені в протоколі не підтверджуються сукупністю доказів, а отже, протокол не відповідає вимозі його достатності, що є підставою для закриття провадження.
Що ж стосується відсутності з боку ОСОБА_1 в ході відеозапису заперечень факту керування транспортним засобом, то вказана обставина не може бути підставою для висновку про доведеність такого факту, оскільки без підтвердження іншими об`єктивними доказами навіть визнання особою будь-яких обставин само по собі не є однозначною підставою для визнання їх доведеними.
На зазначені обставини місцевий суд належної уваги не звернув та помилково визнав доведеною наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП, не перевіривши та не оцінивши належним чином докази, які містяться у матеріалах справи.
Згідно ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин доводи апеляційної скарги знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду справи, у зв`язку з чим постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю у відповідності до положень п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 285, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -
постановила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Коростишівського районного суду Житомирської області від 06 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 за ст.130 КУпАП скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя: