Справа № 1309/9120/12                         Головуючий у 1 інстанції: Іванюк І.Д. 
Провадження № 22-ц/811/2552/22                 Доповідач в 2-й інстанції: Шандра М. М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

31 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі: 
головуючого судді: Шандри М.М.
суддів: Крайник Н.П., Левика Я.А.
секретаря: Колич Х.Б.
за участю: ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 23 вересня 2022 року у справі за скаргою ОСОБА_1 , заінтересовані особи: ОСОБА_2 , Личаківський відділ державної виконавчої служби у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів), Західне міжрегіональне управління міністерства юстиції (м. Львів) щодо системного невиконання рішення №1309/9120/12 за наслідками Рішення ЄСПЛ №12962/19 від 07.10.2021 (Вихованок v. України) та зобов`язання до вчинення дій,                             
ВСТАНОВИЛА:
У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою, в якій просив:
-визнати (в межах рішення № 1309/9120/12) неправомірною бездіяльність Личаківського ВДВС у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів) щодо виконання рішення судів, а також Західного Міжрегіонального управління МЮ (м. Львів) щодо здійснення належного контролю та скасувати акти, які було винесено в межах ВП № 68567607; 
-визнати, що наслідком неправомірних дій Личаківського ВДВС у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів) та бездіяльності Західного Міжрегіонального управління МЮ (м. Львів) стало відчуження дитини з чим долучити до розгляду у справі №1309/9120/12 прокурора, а також допустити судовий розгляд та наступне виконання рішення без участі боржниці; 
-застосувати (в межах рішення № 1309/9120/12) ст. 262 ЦПК України з приводу відвертого спотворення дійсних обставин та встановлених рішеннями судів фактів, а зокрема Рішенням ЄСПЛ № 12962/19 (Вихованок v. України); 
-зобов`язати (в межах рішення № 1309/9120/12) Личаківський ВДВС у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів) та Західне Міжрегіонального управління МЮ (м. Львів) усунути порушення (поновити порушене право) способом вчинення всіх передбачених чинним законодавством та Рішенням ЄСПЛ № 12962/19 дії щодо боржниці та зокрема допомоги відчужуваній дитині.
Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 23 вересня 2022 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 , заінтересовані особи: ОСОБА_2 , Личаківський відділ державної виконавчої служби у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів), Західне міжрегіональне управління міністерства юстиції (м. Львів) щодо системного невиконання рішення №1309/9120/12 за наслідками Рішення ЄСПЛ №12962/19 від 07.10.2021 (Вихованок v. України) та зобов`язання до вчинення дій - відмовлено.
Ухвалу суду оскаржив  ОСОБА_1 , подавши на неї апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права. 
Вважає, що  державний виконавець вчинив бездіяльність щодо реалізації права стягувача на відновлення виконавчого провадження та не здійснив повторних заходів в межах ВП № 68567607, які передбачені частиною 6 статті 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» (№ 1404-VIII) та положеннями пункту 11 розділу IX Інструкції з організації примусового виконання рішень, що доводить неефективне, несвоєчасне і не в повному обсязі вчинення виконавчих дії в порушення частини першої, другої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження».
Зазначає, що станом на 03.10.2022 рішення суду №1309/9120/12 не виконано, у зв`язку з чим виконавчі дії у ВП № 68567607 повинні тривати так як підстави для їх закінчення відсутні, як і відсутня відповідна постанова про закінчення виконавчого провадження. Фактично 23.09.2022 державний виконавець ввів в оману суд щодо виконання обов`язку відновлення виконавчих дій та належного здійснення повторних заходів, з наміром уникнення відповідальності щодо своєї бездіяльності під час проведення судового контролю в межах ВП № 68567607.
Просить ухвалу суду скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній. Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про час та місце слухання справи, тому розгляд справи проводиться без їхньої участі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.1, ч.6 ст. 81 ЦПК України).
Згідно із 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що ухвала суду таким вимогам не повністю відповідає.
З матеріалів справи вбачається, що на виконанні Личаківського відділу державної виконавчої служби у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів) у провадженні державного виконавця Базилевича О.С. перебувало виконавче провадження № 68567607, відкрите 08.02.2022, з виконання виконавчого листа Залізничного районного суду м. Львова від 06.04.2016 у справі № 1309/9120/12 про зобов`язання ОСОБА_2 усунути перешкоди ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
18.02.2022 державним виконавцем винесено постанову про утворення виконавчої групи.
18.02.2022 державним виконавцем Личаківського відділу державної виконавчої служби у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів) Базилевичем О.С. в ході виконання виконавчого листа № 1309/9120/12 в межах ВП № 68567607 було складено Акт державного виконавця, в якому зазначено, що боржниця ОСОБА_2 з`явилася з донькою ОСОБА_4 у час, визначений рішенням суду, а саме у п`ятницю що 18 год. 00 хв за адресою: АДРЕСА_1 , проте дитина категорично відмовляється приходити по місцю проживання батька – АДРЕСА_2 . Батьку ОСОБА_1 запропоновано пройти до автомобіля, де знаходиться дитина, щоб поспілкуватись, проте останній відмовився, з метою уникнення провокацій. 
21.02.2022 державним виконавцем винесено та скеровано виклик державного виконавця по ВП № 68567607, з метою визначення місця проведення побачення стягувача з дитиною, а саме: щотижнево з 18:00 год. до 21:00 год. середи спільна прогулянка з батьком.
22.02.2022 державним виконавцем винесено та скеровано сторонам виконавчого провадження постанову про встановлення часу та (або) місця побачення стягувана з дитиною, згідно з якою, призначено наступні місця зустрічі для прогулянки з дитиною: щотижнево з 18:00 год. до 21:00 год. середи, за адресою АДРЕСА_3 .
22.02.2022 державним виконавцем винесено та скеровано на електронні адреси сторін виконавчого провадження та відділу «Служби у справах дітей» Личаківського району постанову про залучення представників органу опіки і піклування для участі у проведенні виконавчих дій по ВП №68567607.
23.02.2023 державним виконавцем Личаківського відділу державної виконавчої служби у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів) Базилевичем О.С. в ході виконання виконавчого листа № 1309/9120/12 в межах ВП № 68567607 було складено Акт державного виконавця, в якому зазначено, що боржник ОСОБА_2 усунула перешкоди ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною та доставила доньку за вказаною адресою у вказаний в рішенні суду час. Відбулась розмова батька з дитиною від 18:20 до 18:50. Дитина проявляла негативі емоції, була емоційно збуджена. Дитина проявила небажання подальших побачень та прогулянок з батьком. 
23.02.2022 боржнику ОСОБА_2 вручено вимогу від 23.02.2022 № 68567607/9 щодо зобов`язання ОСОБА_2 з`явитись о 18:00 год п`ятниці 25.02.2022, для виконання рішення суду.
24.02.2022 ОСОБА_1 скерував на електронну адресу Личаківського відділу державної виконавчої служби у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів) скаргу щодо виконавчих дій у ВП № 68567607.
25.02.2022 на електронну адресу відділу надійшло пояснення ОСОБА_2 щодо поважних причин неявки на виконавчі дії. У поясненні йшлось про те, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у категоричній формі відмовилася від участі у виконавчих діях та майбутніх побаченнях із батьком. 25.02.2022, ОСОБА_3 відмовилася виходити із квартири та сідати у автомобіль для проїзду за адресою проведення виконавчих дій. Також відмовилася від будь-яких розмов та побачень із батьком у категоричній формі та наголосила, що ніхто не має право порушувати її право на вільне волевиявлення, наявність власної думки та вибір місця перебування. 
08.08.2022 ОСОБА_1 скерував на електронну адресу Личаківського відділу державної виконавчої служби у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів) заяву про надання інформації щодо проведення виконавчих дій та надання актів за наслідками проведених виконавчих дій у ВП № 68567607.
09.08.2022 ОСОБА_1 скерував на електронну адресу Західного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Львів) заяву щодо здійснення контролю виконавчих дій у ВП № 68567607 та заяву про надання інформації у виконавчому провадженні № 68567607.
09.08.2022 на електронну адресу відділу надійшло пояснення ОСОБА_2 щодо поважних причин неявки на виконавчі дії, в якому зазначено, що донька ОСОБА_3 повідомляє, на її думку, візит за адресою проведення виконавчих дій та її перебування за адресою виконавчих дій є небезпечним для неї у зв`язку із вторгненням Збройних Сил РФ та здійсненням ракетних обстрілів по усій території України. Донька також зазначає, що її особиста участь у виконавчих діях може унеможливити її належну евакуацію під час повітряної тривоги до укриття у разі здійснення ракетної атаки. Відповідно до висловленої думки дитини ОСОБА_3 , вторгнення ЗС РФ, правовий режим воєнного стану та загроза ракетних обстрілів по усій території України також є поважною причиною для неявки на виконавчі дії.
15.08.2022 Личаківським відділом державної виконавчої служби у м. Львові ЗМУ МЮ (м. Львів) надано відповідь на заяву ОСОБА_1 від 08.08.2022 про надання інформації щодо виконавчих дій у ВП № 68567607, в якій зазначено, що у найближчий час проведення виконавчих дій щодо здійснення побачень та прогулянок під час воєнного стану, частих повітряних тривог і високої загрози ракетних обстрілів не відбудеться задля збереження життя і здоров`я дитини. 
19.08.2022 на електронну адресу Личаківського відділу ДВС надійшла заява ОСОБА_1 про повернення виконавчого документа.
23.08.2022 державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження», а саме за письмовою заявою стягувача. Вказана постанова не оскаржувалась скаржником і є чинною.
Відповідно до ст. 447 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно з ст. 451 ЦПК України за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу.  У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
Виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, Законом України «Про виконавче провадження», іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом;надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.
Під час виконання рішень виконавець має право на безпосередній доступ до інформації про боржників, їхнє майно, доходи та кошти, у тому числі конфіденційної, яка міститься в державних базах даних і реєстрах, у тому числі електронних. Порядок доступу до такої інформації з баз даних та реєстрів встановлюється Міністерством юстиції України разом із державними органами, які забезпечують їх ведення.
Згідно з ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» , виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: верховенства права; обов`язковості виконання рішень; законності диспозитивності; справедливості, неупередженості та об`єктивності; гласності та відкритості виконавчого провадження; розумності строків виконавчого провадження; співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.
Згідно зі ст. 64 - 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею. Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та здійснені виконавчі дії з виконання виконавчого листа № 1309/9120/12 в межах ВП № 68567607, прийшла до висновку, що державним виконавцем не виконані обов`язки та не вжиті всі можливі заходи, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», необхідні для виконання судового рішення, що свідчить про бездіяльність державного виконавця щодо виконання відповідного рішення суду.
Частиною 3 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що керівник вищого органу державної виконавчої служби у разі виявлення порушень вимог закону визначає їх своєю постановою та надає доручення начальнику відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, щодо проведення дій, передбачених абзацами другим і третім цієї частини.
Як встановлено, 09.08.2022  ОСОБА_1  скерував на електронну адресу Західного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Львів) заяву щодо здійснення контролю виконавчих дій у ВП № 68567607 та заяву про надання інформації у виконавчому провадженні № 68567607, однак такі залишилися поза увагою зазначеного органу, що свідчить про неналежний контроль щодо виконання рішення Залізничного районного суду м. Львова у справі № 1309/9120/12 в межах ВП № 68567607.
Щодо вимог ОСОБА_1 про скасування актів, які було винесено в межах ВП № 68567607, колегія суддів звертає увагу, що скаржником не наведено передбачених законом підстав для скасування актів державного виконавця, тому у задоволенні цієї частині скарги слід відмовити.
Враховуючи, що в межах ВП № 68567607 від 23.08.2022 винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу з виконання виконавчого листа Залізничного районного суду м. Львова від 06.04.2026 року у справі № 1309/9120/12, відсутні підстави для задоволення інших вимог скарги ОСОБА_1 . 
Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити його.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, ухвалу суду слід скасувати та постановити нову постанову, якою скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 23 вересня 2022 року скасувати та постановити нову постанову, якою скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати неправомірною бездіяльність Личаківського відділу державної виконавчої служби у м. Львові Західного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Львів) щодо виконання рішення Залізничного районного суду м. Львова у справі № 1309/9120/12 в межах ВП № 68567607 та Західного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Львів) щодо здійснення належного контролю.
В іншій частині скарги – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено: 10.02.2023

Головуючий                                                        

Судді