Справа № 455/790/22                                Головуючий у 1 інстанції: Клімченко М.І. 
Провадження № 22-ц/811/2289/22                        Доповідач в 2-й інстанції: Левик Я. А. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

28 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді: Левика Я.А.,
суддів: Крайник Н.П., Шандри М.М.,
       секретарка: Бадівська О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Старосамбірського районного суду Львівської області в складі судді Клімченка М.І. від 05 серпня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 до Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня», третя особа: Старосамбірська міська рада Самбірського району Львівської області про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и л а :

рішенням Старосамбірського районного суду Львівської області від 05 серпня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 – задоволено частково.
Стягнуто із Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» (код ЄДРПОУ: 01997297) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу із 20.08.2021 по 06.04.2022 в розмірі 176 289 (сто сімдесят шість тисяч двісті вісімдесят дев`ять) гривень 02 копійки, без врахування утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто із Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» (код ЄДРПОУ: 01997297) на користь держави судовий збір у розмірі 334 (триста тридцять чотири) гривні 40 копійок.
В задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Дане рішення оскаржив ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 .
       В апеляційній скарзі просить рішення Старосамбірського районного суду Львівської області від 05 серпня 2022 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Вважає, що вимушений прогул у даному випадку починається із 20.08.2021 року до дати винесення рішення судом, а саме 06.04.2022 року, що становить 229 днів, тобто увесь час вимушеного прогулу, як на це вказує законодавець у cт. 235 КЗпП України.Звертає увагу на те, що відповідно до наказу №67-о від 28.04.2021 року КНП Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» «Про надання щорічної відпуски», позивач - ОСОБА_2 в період з 11.05.2021 року та по 10.06.2021 року перебував у відпустці. В період з 14.05.2021 року та по 21.05.2021 року, а також в період з 24.05.2021 року по 29.05.2021 року, позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності. Саме тому, враховуючи правовий висновок Верховного Суду викладений у постанові від 26.08.2020 року у справі № 501/2316/15-ц (провадження № 61-37956св18), а також пункт 2 Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, останніми повними відпрацьованими календарними місяцями позивача є квітень 2021 року (заробітна плата 68 022,72 грн.) та липень 2021 року (заробітна плата 32 542,60 грн.). Так, відповідно до довідки про доходи ОСОБА_2 від 21.01.2022 року за № 28, яка міститься в матеріалах справи, позивач отримав наступні доходи: квітень 2021 року - 68022,72 грн., липень 2021 року — 32542,60 грн. Отже, середньомісячний заробіток складає (68022,72 (22 робочих дні - квітень 2021 року) + 32542,60 грн. (22 робочих дні - липень 2021 року)) : 2 = 50 282,66 коп. Тому, із середньомісячного заробітку слід визначити заробітну плату за день, яка складатиме 2 285,58 грн., звідки 50 282,66 : 44 (робочі дні - квітень, липень 2021 року) = 2 285,58 грн. Позивача - ОСОБА_2 звільнено із роботи 20.08.2021 року. За таких обставин, вважає, що вимушений прогул починається із 21.08.2021 року до дати винесення рішення судом, а саме 06.04.2022 року, що становить 229 днів, а відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу становитиме 523 397,82 грн. (2 285,58 * 229 днів).
В судове засідання учасники справи (їх представники) не з`явилися, однак суд вважав за можливе проводити розгляд справи за їх відсутності (відсутності їх представників), зважаючи на те, що учасники справи повідомлялись про час та місце судового розгляду належним чином, обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи від них до суду не надходило, доказів поважності причин неявки (неявки представників) суду представлено не було та зважаючи на вимоги ч.2 ст. 372 ЦПК України та зважаючи на те, що від ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 надійшло клопотання про проведення розгляду справи за відсутності апелянта та його представника, а від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу у якому такі висловили свою думку щодо суті спору.
Згідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши доводи учасників справи в межах мотивів позовної заяви, відзиву на позовну заяву, заяв про зменшення позовних вимог, апеляційної скарги, відзиву на неї, а також усних та письмових заяв та пояснень учасників справи у судах обох інстанцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції, посилаючись, зокрема, на ст.ст.  1, 2, 3, 4, 5, 12, 13, 19, 76, 81, 95, 133, 141, 258, 259, 263-265, 273, 352, 354, 355 ЦПК України, 15, 16 ЦК України, 235 КЗпП України, 27 Закону України «Про оплату праці» та задовольняючи частково позовні вимоги, виходив з того, що 01.07.2019 між Старосамбірською районною радою в особі голови районної ради Терлецької Т.І. з однієї сторони та генеральним директором КНП Старосамбірської районної ради «Старосамбірська центральна районна лікарня» Медвідь І.О. з другої сторони, було підписано контракт. Рішенням 10-ї сесії восьмого скликання Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області «Про розірвання контракту з генеральним директором КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня» І.Медведем» №667 від 05.08.2021 вирішено розірвати достроково контракт, укладений 01.07.2019 між Старосамбірською районною радою в особі голови районної ради ОСОБА_3 та генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Старосамбірська районна лікарня» І.Медведем, відповідно до законодавства; доручено міському голові І.Трухиму видати розпорядження про звільнення ОСОБА_4 ; контроль за виконанням даного рішення покладено на постійну комісію з питань охорони здоров`я та материнства (голова комісії – депутат М.Юрчак). Розпорядженням Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області «Про звільнення з посади ОСОБА_2 » від 18.08.2021 відповідно до пунктів 10, 20 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на підставі рішень Старосамбірської міської ради: «Про звіт генерального директора КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня» за 2020 рік» №580 від 25.05.2021, «Про розірвання контракту з генеральним директором КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня І.Медведем» №667 від 05.08.2021 протоколу засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації «Старосамбірської ЦРЛ профспілки працівників Охорони здоров`я України» від 13.05.2021, протоколу конференції трудового колективу Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» від 05.08.2021, керуючись підпунктом 2.4.2 пункту 2.4 контракту від 01.07.2019, пунктом 8 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України: звільнено з 20.08.2021 ОСОБА_2 з посади генерального директора комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» відповідно до пункту 8 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України. Рішенням Старосамбірського районного суду Львівської області від 06.04.2022 визнано незаконним та скасовано рішення Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області від 05.08.2021 за № 667 «Про розірвання контракту з генеральним директором КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня» І.Медведем», визнано незаконним та скасовано розпорядження Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області від 18.08.2021 за № 189/04-01 «Про звільнення з посади ОСОБА_2 », поновлено ОСОБА_2 на посаді Генерального директора Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня». Як вбачається з довідки про доходи виданої ОСОБА_1 КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня» №28 від 21.01.22 доходи позивача у червні (20 робочих днів) становили 14617,64 грн., у липні (22 робочих дня) – 32542,60 грн. Отже, середньоденна заробітна плата згідно Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, за останні два календарних місяці перед звільненням становить 1122,86 (14617,64+32542,60) / 42 дні = 1122,86). Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу з 21.08.2021 по 06.04.2022 становить 157 днів. Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 176 289,02 грн. шляхом помноження середнього заробітку 1122,86 грн. на кількість робочих днів 157. Ухвалюючи рішення суд виходив з того, що посилання представника позивача на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.08.2020, в обґрунтування своєї позиції в частині того, що позивач фактично не працював у червні повний місяць, а тому цей місяць не можна брати до розрахунку, до уваги судом не приймається, оскільки перебування у відпустці не є підставою для виключення цього місяця із розрахункового періоду. На підставі викладених норм права, враховуючи зібрані у справі докази, суд дійшов висновку, про часткове задоволення позовних вимог, а саме стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу із 20.08.2021 по 06.04.2022 в розмірі 176 289 гривень 02 копійки.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції вцілому відповідають обставинам, що мають значення для справи та вимогам закону, однак зроблені без повного та всебічного з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи; частина обставин, які суд вважав встановленими не відповідають обставинам, що мають значення для справи та вимогам закону, а тому рішення суду підлягає зміні.
7.07.2022 ОСОБА_1 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , звернувся в суд з позовом до Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня», третя особа: Старосамбірська міська рада Самбірського району Львівської області у якому, з врахуванням заяв про зменшення позовних вимог, просив:
- стягнути з Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу із 20.08.2021 по 06.04.2022 року в розмірі 523397,82 грн.
В позовній заяві посилався на те, що рішенням Стросамбірської міської ради Самбірського району Львівської області від 05.08.2021 за № 667 розірвано достроково контракт, укладений 01.07.2019 між ним та Старосамбірською районною радою в особі голови районної ради ОСОБА_3 відповідно до законодавства. Розпорядженням Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області від 18.08.2021 за №189/04-01 «Про звільнення з посади ОСОБА_2 », його звільнено з 20.08.2021 з посади генерального директора Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» відповідно до п. 8 ч.1 ст. 36 КЗпП України з підстав, передбачених абз. 1 пп. 3 п. 5.2. контракту - за систематичне невиконання керівником без поважних причин умов та обов`язків, покладених на нього контрактом та Статутом Підприємства. Рішенням Старосамбірського районного суду Львівської області від 06.04.2022 визнано незаконним та скасовано рішення Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області від 05.08.2021 за № 667 «Про розірвання контракту з генеральним директором КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня» І.Медведем», визнано незаконним та скасовано розпорядження Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області від 18.08.2021 за № 189/04-01 «Про звільнення з посади ОСОБА_2 », поновлено ОСОБА_2 на посаді Генерального директора Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня». 
Як вбачається з матеріалів справи, 01.07.2019 між Старосамбірською районною радою в особі голови районної ради ОСОБА_3 з одного боку та генеральним директором КНП Старосамбірської районної ради «Старосамбірська центральна районна лікарня» ОСОБА_2 з другого боку, було підписано контракт.
Рішенням 10-ї сесії восьмого скликання Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області «Про розірвання контракту з генеральним директором КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня» І.Медведем» №667 від 05.08.2021 вирішено розірвати достроково контракт, укладений 01.07.2019 між Старосамбірською районною радою в особі голови районної ради ОСОБА_3 та генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Старосамбірська районна лікарня» І.Медведем, відповідно до законодавства; доручено міському голові І.Трухиму видати розпорядження про звільнення ОСОБА_4 ; контроль за виконанням даного рішення покладено на постійну комісію з питань охорони здоров`я та материнства (голова комісії – депутат М.Юрчак).
Розпорядженням Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області «Про звільнення з посади ОСОБА_2 » від 18.08.2021 відповідно до пунктів 10, 20 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на підставі рішень Старосамбірської міської ради: «Про звіт генерального директора КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня» за 2020 рік» №580 від 25.05.2021, «Про розірвання контракту з генеральним директором КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня І.Медведем» №667 від 05.08.2021 протоколу засідання профспілкового комітету Первинної профспілкової організації «Старосамбірської ЦРЛ профспілки працівників Охорони здоров`я України» від 13.05.2021, протоколу конференції трудового колективу Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» від 05.08.2021, керуючись підпунктом 2.4.2 пункту 2.4 контракту від 01.07.2019, пунктом 8 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України: звільнено з 20.08.2021 ОСОБА_2 з посади генерального директора комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» відповідно до пункту 8 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Рішенням Старосамбірського районного суду Львівської області від 06.04.2022 визнано незаконним та скасовано рішення Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області від 05.08.2021 за № 667 «Про розірвання контракту з генеральним директором КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня» І.Медведем», визнано незаконним та скасовано розпорядження Старосамбірської міської ради Самбірського району Львівської області від 18.08.2021 за № 189/04-01 «Про звільнення з посади ОСОБА_2 », поновлено ОСОБА_2 на посаді Генерального директора Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня».
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу є середньоденна заробітна плата працівника.
Відповідно до змісту пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану.
Відповідно до змісту пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.
Відповідно до підпункту б пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Згідно пункту 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Як вбачається з довідки про доходи виданої ОСОБА_1 КНП СМР «Старосамбірська районна лікарня» №28 від 21.01.22 року, доходи позивача у серпні 2021 року складали 49057,55 грн., однак вказаний місяць не включається у розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки у доходи включені додаткові виплати, що належали позивачеві при звільненні.
Також, з вказаної довідки вбачається, що дохід позивача у липні 2021 року складав 32542,60 грн., у червні 2021 року – 14617,64 грн., травні 2021 року – 51641,30 грн., квітні 2021 року – 68022,72 грн. 
З матеріалів справи вбачається, що позивач з 11.05.2021 року по 10.06.2021 року перебував у відпустці, а з 14.05.2021 року по 21.05.2021 року та з 24.05.2021 року по 29.05.2021 року позивач перебував на лікарняному.
Враховуючи вказане, заробітну плату за травень 2021 року та за червень 2021 року не слід брати для розрахунку середньої заробітної плати, зважаючи на те, що позивач у травні та червні 2021 року не працював повний місяць.
Відтак, для розрахунку розміру середньої заробітної плати позивача слід брати до уваги заробітну плату за липень 2021 року та за квітень 2021 року. 
Однак, з довідки про доходи вбачається, що позивач у квітні отримав 68022,72 грн. з яких 34011,36 грн. матеріальна допомога на оздоровлення.
Зважаючи на те, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховується матеріальна допомога, відповідно від нарахованої заробітної плати за квітень 2021 року слід відняти матеріалу допомогу на оздоровлення: 68022,72 грн. – 34011,36 грн. = 34011,36 грн.
Відтак, заробітні плати позивача за останні два повні відпрацьовані місяці (квітень 2021 та липень 2021 року) становить – (34011,36 грн. + 32542,60 грн.) 66553,96 грн./фактична кількість відпрацьованих робочих днів у цей період (44) = середньо денна заробітна плата 1512,59 грн. Х на кількість робочих днів з 20.08.2021 року по 06.04.2022 року день поновлення позивача на роботі за рішенням суду 158 днів = 238989,22 грн. без вирахування податків та інших обов`язкових платежів, які слід відрахувати та сплатити під час виконання рішення суду. 
Враховуючи вказане, доводи апеляційної скарги слід вважати частково обґрунтованими, та таку слід задовольнити частково, змінивши рішення суду у частині вимог про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, збільшивши розмір стягнення з 176289,02 грн. до 238989,22 грн.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.3, 376 ч.1 п.2-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, - 

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 – задовольнити частково.
       Рішення Старосамбірського районного суду Львівської області від 05 серпня 2022 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу– змінити, збільшивши розмір стягнення із Комунального некомерційного підприємства Старосамбірської міської ради «Старосамбірська районна лікарня» (код ЄДРПОУ: 01997297) на користь ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу із 20.08.2021 по 06.04.2022 з 176 289,02 грн. без врахування утримання податків та інших обов`язкових платежів до 238989,22 грн. без врахування утримання податків та інших обов`язкових платежів.
В решті рішення суду – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 28 березня 2023 року.

Головуючий:                                                                                             Я.А. Левик
Судді:                                                                 Н.П. Крайник
                                                                М.М. Шандра