Номер провадження: 22-ц/813/4438/23 
                22-ц/813/4445/23
Справа № 495/4359/17
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю. В.
Доповідач Приходько Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого:        Приходько Л. А.
суддів:                Бездрабко В.О.
                       Кутурланової О.В.,
секретар                Виходець А.В.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2017 року та ухвалу цього ж суду від 29 грудня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу,
встановив:

У червні 2017 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до суду до ОСОБА_2 про стягнення боргу.
В обґрунтування своїх вимог зазначила, що 18 грудня 2016 року вона, за усним договором позики, передала в борг відповідачу грошові кошти у сумі 62000.00грн., які він зобов`язався повернути до 01 лютого 2017 року. На підтвердження отримання грошових коштів позичальником була надана розписка від 18 грудня 2017 року. Посилаючись на те, що ОСОБА_2 у строк визначений договором грошові кошти не повернув просила стягнути з відповідача на її користь суму боргу у розмірі 62000.00грн.
27 вересня 2017 року ОСОБА_1 змінила предмет позову, подавши позовну заяву у новій редакції, в якій просила визнати за нею право власності на квартиру АДРЕСА_1 Провадійській, буд. 10-а в м. Білгород-Дністровському, Одеської області.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказала, що 18 грудня 2016 року між нею та ОСОБА_2 укладено договір позики, згідно якого, ОСОБА_2 взяв у неї в борг грошову суму у розмірі 62000.00грн, які він зобов`язався повернути до 01 лютого 2017 рок. На підтвердження отримання грошових коштів позичальником була надана розписка від 18 грудня 2016 року.
Умовами договору позики передбачено, що у разі, якщо позичальник у строк визначений договором не виконає своє зобов`язання щодо повернення суми позики, сторони домовляються про те, що у якості виконання зобов`язання за договором позики позичальник передає позикодавцю відступного, а саме квартиру АДРЕСА_1 Провадійській, буд. 10-а в м. Білгород-Дністровському, Одеської області.
Рішенням Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2017 року позов задоволено.
Визнано за ОСОБА_1 право власності на квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 51.13кв.м, житловою площею 35.06кв.м, яка складається в цілому: 1- коридор, 2-санвузол, 4-кухня, 5-житлове, 6 житлове, 7-житлове, 9-балкон.
Ухвалою Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 29 грудня 2017 року в порядку статті 219 ЦПК України внесені зміни у зазначене вище рішення суду, вказавши у мотивувальній та резолютивній частинах рішення місце розташування спірного майна, а саме: квартиру АДРЕСА_3 .
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішенням Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 20 жовтня 2017 року та ухвалу цього ж суду від 29 грудня 2017 року.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказував на те, що жодних договорів позики між ним та ОСОБА_1 не укладалось. Також зазначав, що ні розписку від 18 грудня 2016 року про отримання від позивача грошових коштів, ні договору позики від 18 грудня 2016 року укладеного між ОСОБА_1 та ним, копії яких додані до позовної та уточненої позовної заяви він не підписував. Крім того, вказував на те, що справа була розглянута судом без його участі. Про розгляд справи судом він нічого не знав, заяв про визнання позову не підписував.
Позивач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалась.
В судовому засіданні ОСОБА_2 та його представник адвокат Гасанов К.С. приймаючи участь у розгляді справи в режимі відеоконференції апеляційну скаргу підтримали за обставинами викладеними у скарзі. Просили рішення та ухвалу суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.
Представник позивачки, адвокат Царенко О.О., приймаючи участь у розгляді справи в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу не визнав, посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах визначених цивільним процесуальним законодавством, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частини першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду вказаним вимогам не відповідає.
Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду першої інстанції зокрема з підстав порушення норм процесуального права, а саме у зв`язку з розглядом справи без його участі, посилаючись на неповідомлення його про дату, час та місце розгляду справи. 
Частиною 3 статті 3 ЦПК України встановлено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 27 ЦПК України, в редакції чинній на час розгляду справи судом, особи, які беруть участь у розгляді справи, серед іншого мають право брати участь у судових засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, а також свідкам, експертам, спеціалістам, заявляти клопотання та відводи, давати усні та письмові пояснення судові, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Частинами 1 - 6  статті 74 ЦПК України, в  редакції чинній на час розгляду справи судом, визначено, що судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.  Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а судові повістки-повідомлення - особам, які беруть участь у справі з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.  Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за три дні до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Положення цієї частини не поширюються на випадки, передбачені абзацом другим частини третьої статті 191 цього Кодексу. Судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. Особи, які беруть участь у справі, а також свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. 
Відповідно до статі 127 ЦПК України, в редакції чинній на час розгляду справи судом, після відкриття провадження у справі суд невідкладно надсилає особам, які беруть участь у справі, копії ухвали про відкриття провадження у справі. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі відповідачу надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів, а третій особі - копія позовної заяви.
З матеріалів справи вбачається, що 14 червня 2017 року суддею Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області постановлена ухвала про відкриття провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу, та призначено справу до судового розгляду на 20 вересня 2017 року.
В матеріалах справи відсутні відомості про направлення, відповідно до вимог статті 127 ЦПК України, відповідачу копії ухвали про відкриття провадження у справі, а також копії позовної заяви з копіями доданих до неї документів.
Розгляд справи призначений на 20 вересня 2017 року відкладений у зв`язку з неявкою сторін на 28 вересня 2017 року.
27 жовтня 2017 року позивачем подана до суду позовна заява в новій редакції зі зміненим предметом позову.
Будь-які відомості щодо направлення відповідачу копії позовної заяви в новій редакції та повідомлення його про дату, час та місце розгляду справи призначений на 28 вересня 2017 року в матеріалах справи також відсутні. 
Розгляд справи призначений на 28 вересня 2017 року відкладений у зв`язку з неявкою сторін на 20 жовтня 2017 року. 
Відомості щодо належного повідомлення відповідача про слухання справи, призначене на 20 жовтня 2017 року в матеріалах справи відсутні, а наявні в матеріалах справи копії повісток про виклик до суду, без розписки про її отримання учасником справи, не можуть вважатися належним повідомленням про дату, час і місце судового засідання.
Наявна в матеріалах справи копія клопотання поданого від імені ОСОБА_2 про розгляд справи без його участі, також на думку колегії суддів не може бути визнана належним доказом обізнаності відповідача про розгляд цієї справи та про висловлення відповідачем свого ставлення до цього спору, оскільки вказана копія не завірена належним чином, відомості де знаходиться оригінал вказаного клопотання, а також ким саме була подана до суду вказана копія в матеріалах справи відсутні, а відповідачем категорично заперечується факт подання ним такого клопотання. 
Зі змісту статті 169 ЦПК України, в редакції чинній на час розгляду справи судом, вбачається, що наслідком неявки в судове засідання особи, яка бере участь у справі, щодо якої відсутні відомості про вручення їй судової повістки суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку.
Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, яка набрала чинності для України з 11 вересня 1997 року і відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.
Зокрема, у пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" (далі - ЄСПЛ) та пункті 23 рішення ЄСПЛ "Гурепка проти України N 2" наголошено, що принцип рівності сторін - один зі складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, за змістом якого кожна сторона повинна мати розумну можливість отстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її у суттєво менш сприятливе становище порівняно з опонентом.
Ураховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог цивільного процесуального законодавства щодо належного повідомлення відповідача - ОСОБА_2 , не забезпечив останньому можливості реалізувати надані йому законом права, оскільки розглянув справу за відсутності, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання відповідача.
Розгляд судом цієї справи за відсутності ОСОБА_2 належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, згідно пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення і ухвалення нового рішення.
У зв`язку зі скасуванням рішення суду, одночасно підлягає скасуванню і ухвала, якою були виправлені описки у цьому рішенні.
Вирішуючи спір по суті, апеляційний суд виходить із наступного.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, ОСОБА_1 остаточно просила суд визнати за нею право власності на квартиру АДРЕСА_3 , посилаючись на те, що між нею та відповідачем 18 грудня 2016 року був укладений договір позики грошових коштів у розмірі 62000.00грн, яким визначено, що у разі, якщо позичальник у строк визначений договором, 01 лютого 2017 року, не виконає своє зобов`язання щодо повернення позики, у якості виконання зобов`язання за договором позики позичальник передає позикодавцю відступного, а саме квартиру АДРЕСА_3 .
Відповідно до статті 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно статті 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.
На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Частиною першою статті 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти) у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були йому передані позикодавцем у строк та в порядку, що встановлені договором.
Статтею 600 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами.
Частиною 3 статті 10 та частиною 1 статті 60 ЦПК України в редакції чинній на час розгляду справи судом на сторони покладався обов`язок довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.
Аналогічний обов`язок покладений на учасників справи частиною 3 статті 12 та частиною 1 статті 81 ЦК України, чинного на час розгляду справи апеляційним судом.
Відповідно до статті 57 ЦК України в редакції чинній на час розгляду справи судом першої інстанції, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.
Аналогічні положення містять частини перша, друга статті 76 ЦПК України чинної на час розгляду справи апеляційним судом.
Докази повинні бути належними та допустимими.
Згідно зі статтею 58 ЦПК України в редакції чинній на час розгляду справи судом першої інстанції, та статтею 77 ЦПК України в редакції чинній на час апеляційного перегляду, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Статтею 59 ЦК України, в редакції чинній на час розгляду справи судом першої інстанції, та статтею 78 ЦПК України, в редакції чинній на час апеляційного перегляду, передбачено, що суд не бере докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 64 ЦПК України, в редакції чинній на час розгляду справи судом першої інстанції, письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи. Письмові докази, як правило, подаються в оригіналі. Якщо подано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, має право вимагати подання оригіналу.
Частинами першою -другою, третьою - шостою статті 95 ЦПК України, в редакції чинній на час апеляційного перегляду справи, визначено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.
Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.
Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу.
Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.
Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження своїх доводів ОСОБА_1 додала до позовної заяви та уточненої позовної заяви копії розписки від 18 грудня 2016 року та договору позики від 18 грудня 2016 року.
Згідно копії розписки від 18 грудня 2016 року ОСОБА_2 взяв в борг у ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 62000.00грн, які зобов`язався повернути до 01 лютого 2017 року.
Згідно копії договору позики від 18 грудня 2016 року укладеного між ОСОБА_1 (позикодавець) та ОСОБА_2 (позичальник), позикодавець передав позичальнику у власність грошові кошти у розмірі 62000.00грн, а позикодавець зобов`язався повернути позику у строк визначений договором - 01 лютого 2017 року. Підтвердженням повернення позики є передача позикодавцем оригіналу розписки про отримання грошових коштів. У разі, якщо позичальнику строк визначений договором, не виконає своє зобов`язання щодо повернення позики, у якості виконання зобов`язання за договором позики позичальник передає позикодавцю відступного, а саме квартиру АДРЕСА_3 .
Вказані копії розписки та договору позики належним чином не засвідчені.
Оригінали вказаних документів судом першої інстанції не витребувалися та не досліджувалися.
Зі змісту апеляційної скарги та пояснень даних під час апеляційного перегляду справи вбачається, що ОСОБА_2 категорично заперечує факт укладення ним з позивачем договору позики грошових коштів та підписання ним розписки про отримання ним від позивача грошових коштів у борг.
З метою повного та всебічного встановлення обставин справи апеляційним судом в судовому засіданні запропоновано позивачу надати суду оригінали розписки від 18 грудня 2016 року та договору позики від 18 грудня 2016 року. На що представник позивача, адвокат Царенко О.О. повідомив суд про відсутність у позивача оригіналів розписки від 18 грудня 2016 року та договору позики від 18 грудня 2016 року, копії яких були додані до позовних заяв, пославшись на їх втрату. Відмова у надані оригіналів письмових доказів зафіксовано аудіозаписом судового засідання від 28 лютого 2023 року у цій справі за допомогою звукозаписувального технічного засобу .
Крім того, як вбачається з матеріалів справи ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 17 травня 2021 року при розгляді заяви ОСОБА_2 про перегляд рішення за нововиявленими обставинами було витребувано від ОСОБА_1 оригінали розписки від 18 грудня 2016 року та договору позики від 18 грудня 2016 року.
Згідно заяви представника ОСОБА_1 , адвоката Царенко О.О. про неможливість подання доказів, вказані письмові докази у позивача не збереглися.
Враховуючи, що оригінали письмових доказів, а саме розписки від 18 грудня 2016 року та договору позики від 18 грудня 2016 року не було подано ні суду першій інстанції, ні апеляційному суду, а відповідач категорично заперечує факт підписання ним як розписки так і договору, колегія суддів вважає, що надані позивачем копії письмових доказів на підтвердження своїх вимог не є допустимими доказами укладення між сторонами договору позики та відступного за договором позики.
Крім того, зміст первісної позовної заяви ОСОБА_1 суперечить змісту позовної заяви в редакції від 27 вересня 2017 року.
Так, як вбачається з позовної заяви поданої до суду 12 червня 2017 року ОСОБА_1 , обґрунтовуючи свої позовні вимоги вказує на укладення 18 грудня 2016 року між нею та ОСОБА_2 усного договору позики, на підтвердження укладення якого була складена розписка позичальника, яка посвідчує передання йому позикодавцем грошових коштів в розмірі 62000.00грн.
Натомість у позовній заяві поданої до суду 27 вересня 2017 року позивач вже вказує на укладення між нею та відповідачем договору позики у письмовій формі, в якому крім умов договору позики передбачена можливість виконання позичальником зобов`язань шляхом передання боржником кредиторові відступного, у разі невиконання зобов`язання у строки визначені договором.
Враховуючи, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів щодо укладення між нею та відповідачем 18 грудня 2016 року договору позики грошових коштів у сумі 62000.00грн, передання цих грошових коштів відповідачу, а також укладення між сторонами договору про передання боржником відступного, позовні вимоги про визнання за нею права власності на нерухоме майно в рахунок погашення заборгованості за договором позики задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382 ЦПК України, колегія судів

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 жовтня 2017 року та ухвалу цього ж суду від 29 грудня 2017 року скасувати і ухвалити нове рішення.
У задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу, шляхом визнання права власності на нерухоме майно відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 15 березня 2023 року.

Головуючий                                                                        Л.А. Приходько

Судді:                                                                        В.О. Бездрабко

                                                                               О.В. Кутурланова