ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/1550/23
Провадження № 33/4820/217/23
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Смірнова В.В., за участю секретаря судового засідання – Луценка Б.М., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , захисника – Клюцука В.П., розглянувши апеляційну скаргу захисника Клюцука В.П. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , на постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 березня 2023 року, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючої вчителем НВК № 4, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,       
було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 51 КУпАП та їй призначене адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 170 грн. 

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 березня 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 170 гривень.
Судом першої інстанції встановлено, що 22 грудня 2022 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «Єва», що знаходиться в м. Хмельницькому по проспекту Миру, 74/2Б, шляхом вільного доступу таємно викрала з полиці магазину олію для волосся «Бремія рідкі кристали Арган» ємністю 50 мл,. вартістю 201.66 грн., чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 51 КУпАП та завдала власнику матеріального збитку на суму 201,66  грн. 
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, захисник Клюцук В.П. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді першої інстанції скасувати, ухвалити нову, якою провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , думку захисника Клюцука В.П., які підтримали апеляційні вимоги і просили їх задовольнити, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню, за таких підстав.
Суд першої інстанції невірно встановив обставини, які мали місце 22.12.2022 року. 
Вирішуючи справу, суд першої інстанції допустив порушення вимог ст..ст.245, 252, 280 КУпАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КпАП України провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Статтею 245 КпАП України передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та інші обставини. Так, відносно ОСОБА_1 складений протокол про скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП. 
При розгляді судової справи суд не перевірив усі фактичні обставини і не надав належної правової оцінки наявним доказам.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
До протоколу про адміністративне правопорушення, в якості доказу, додано цифровий носій інформації (диск). 
Також слід зауважити, що протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а є лише формою фіксації правопорушення. 
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Структура складу адміністративного правопорушення містить:
1)        об`єкт правопорушення суспільні відносини в тій чи іншій сфері, на нормальний розвиток яких посягає правопорушення;
2)        об`єктивну сторону конкретні дії, що виразилися в порушені встановлених правил;
3)        суб`єкт правопорушення конкретна осудна фізична особа, що досягла 16-річного віку;
4)        суб`єктивну сторону складу ставлення особи до вчиненого нею діяння, тобто вину у формі умислу.
Всі перераховані ознаки визначають у сукупності склад адміністративного правопорушення.
Частиною 1 ст.51 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати.
Суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. ч. 1 ст. 51 КУпАП характеризується наявністю вини у формі умислу.
ОСОБА_1 наголошує на тому, що вину у вчиненні даного правопорушення не визнає, оскільки крадіжку товару не вчиняла і повідомляє, що умислу вчиняти крадіжку не мала.
Судом першої інстанції не взято до уваги, що в матеріалах справи доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП. зокрема її дій по таємному викраденню товару не має.
До матеріалів справи долучені фрагменти відео з камер спостереження, які не відображають усю хронологію подій, які відбулися 22.12.2022 року, оскільки на відео неможливо встановити де саме, і який товар було взято, чи виносився цей товар за межі магазину.
Між тим, слід зазначити, що в даному магазині встановлена електрорамка, яка фіксує перетин товарів з магазину. Однак, 22.12.2022 року жодних зауважень до ОСОБА_1 не було, рамка не спрацювала. При виході з магазину ОСОБА_1 розрахувалась на касі за придбаний товар, покинула приміщення магазину
Судом першої інстанції залишено поза увагою те, що надані відео з камер спостереження є нарізкою, яку було зроблено представником потерпілої особи. При цьому, надати повне відео події, яка відбулася 22.12.2022 року потерпіла особа відмовилася, мотивуючи це тим, що при переписуванні/зберіганні відео - видалилось, не зберіглось.
Отже, надані фрагменти відео з камер спостереження є недопустимими, неналежними доказами, оскільки не відображають усю хронологію подій, які відбулися 22.12.2022 року.
Крім того, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.
Відповідно до ст. 268 КУпАП України, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом мас право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Однак, працівниками поліції, ОСОБА_1 не було належним чином роз`яснено зміст ст. 268 КупАП щодо можливості останній скористатись юридичною допомогою адвоката та відповідно не вжито жодних дій щодо надання ОСОБА_1 можливості реалізувати своє право на отримання даної кваліфікованої правової допомоги, про що свідчить відповідний відеозапис.
Відповідно до п.п. 7, 9 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України № 1376 від 06.11.2015 року, зазначаються, зокрема: у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» суть адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол, з конкретизацією суті порушення.
Частиною 1 ст. 269 КУпАП передбачено, що потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.
Проте, працівники поліції в протоколі зазначили потерпілу особу - магазин «Єва» ТОВ «РУШ, однак документи щодо правового статусу магазину надані не були.
В протоколі про адміністративне правопорушення серії ГП № 306881 від 24.12.2022 року наявне дописування працівником поліції вже після складання протоколу та вручення копії ОСОБА_1 , а саме: камера 476380, про що свідчить оригінал примірника протоколу, який був оглянутий в судовому засіданні в апеляційному суді.
Пунктом 7 Розділу II Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України № 1376 від 06.11.2015 року передбачено, що не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.
Крім того, зазначаю наступне. 
Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить спеціальних норм, що передбачають для учасників судового розгляду можливість заявити відвід судді і, відповідно, не передбачають порядку розгляду такої заяви про відвід.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, згідно з якою з огляду на каральну мету стягнення провадження у справах про адміністративне правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (рішення у справі "Надточій проти України" від 15.05.2008, рішення у справі "Лучанінова проти України" від 09.06.2011), апеляційну скаргу належить розглянути в тому числі за аналогією закону - КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Проте, цих вимог закону при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 51 КУпАП судом першої інстанції не дотримано.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 фактично заявляла відвід судді Салоїд Н.М., звернувшись до голови суду. Водночас, у матеріалах адміністративного провадження відсутнє процесуальне вирішення питання відводу судді у передбачений законом спосіб.
Отже, суддя в порушення вимог ч.1 ст. 81 КПК України, не передала вказану заяву про відвід для автоматизованого розподілу між суддями в порядку, визначеному ч. 3 ст. 35 КПК України, щодо визначення іншого судді для розгляду заяви про відвід судді Салоїд Н.М.
Таким чином, виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд вважає, що наявними доказами неможливо довести той факт, що в діях ОСОБА_1 є об`єктивна сторона інкримінованого порушення, оскільки працівниками поліції не було надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість останньої.
Відповідно дост. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права (правовладдя).
Згідно з приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з людських прав в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій. 
Відповідно до рішення Європейського суду з людських прав у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, недотримання вказаних вимог закону призвело до прийняття щодо ОСОБА_1 рішення, яке не ґрунтується на вимогах закону.
Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, постанова суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП - закриттю за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника Клюцука В.П. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.51 КУпАП та призначене адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 170 гривень - скасувати. 
Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.51 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького 
апеляційного суду                                                         Вікторія СМІРНОВА