ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/2549/22  Номер провадження 22-ц/814/2044/23	Головуючий у 1-й інстанції Нестеренко С.Г.  Доповідач ап. інст. Чумак О. В.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої судді - Чумак О.В. ,
суддів: Дряниця Ю.В., Пилипчук Л.І. 
за участю секретаря Владімірова Р.В.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою представника заявника ОСОБА_1 адвоката Циганкової Ілони Ігорівни на ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 01 вересня 2022 року, постановлену суддею Нестеренком С.Г., по справі за заявою представника заявника ОСОБА_1 адвоката Циганкової Ілони Ігорівни про забезпечення позову.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, -

в с т а н о в и л а :

У серпні 2022 року адвокат Циганкова І.І. в інтересах ОСОБА_1 звернулася до місцевого суду з заявою про забезпечення позову, в обґрунтування якої зазначила, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виник спір з приводу визначення місця проживання малолітніх дітей.
З відповідачем проживає малолітній син сторін  ОСОБА_3 , можливості бачитись, спілкуватися та займатися вихованням сина, батько ОСОБА_4 матері не надає, що негативно впливає на психоемоційний стан малолітнього сина, внаслідок чого він віддаляється від матері, оскільки через неправомірні дії з боку батька заявниця не приймає участі у вихованні їхнього спільного сина.
Отже, ОСОБА_1 , як мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.
З наведених підстав просить суд забезпечити позов шляхом зобов`язання ОСОБА_4 : - в першу та третю неділю місяця о 18 год. 00 хв. передавати малолітню дитину  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його матері  ОСОБА_5 з зовнішньої сторони вхідних дверей у квартиру АДРЕСА_1 , а в другу та четверту неділю місяця о 18 год. 00 хв. приймати малолітню дитину  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від його матері  ОСОБА_1 з зовнішньої сторони дверей у квартиру АДРЕСА_1 ;
- у день народження малолітньої дитини  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - 23 вересня 2022 року та кожного наступного року, в разі не скасування забезпечення позову та не перебування малолітньої дитини у матері, передавати малолітню дитину  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , матері  ОСОБА_5 о 18 год. 00 хв. з зовнішньої сторони вхідних дверей у квартиру АДРЕСА_1 , а в наступний день 24 вересня о 18 год. 00 хв. приймати малолітню дитину  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від його матері  ОСОБА_1 з зовнішньої сторони дверей у квартиру АДРЕСА_1 ;
- надавати можливість матері  ОСОБА_5 , необмеженого спілкування із малолітньою дитиною  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особисто за місцем знаходження дитини, за адресою: квартира АДРЕСА_1 , без участі сторонніх осіб в будь-який день тижня, в період, коли дитина знаходиться з батьком в період часу з 18 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв.; 
- надавати можливість матері  ОСОБА_5 необмеженого спілкування із ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 особисто засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, в т.ч. відеозв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між матір`ю  ОСОБА_6 та сином  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Заборонити ОСОБА_4 змінювати місце перебування малолітнього сина  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме за адресою: квартира АДРЕСА_1 , без повідомлення матері  ОСОБА_1 .

Ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 01 вересня 2022 року відмовлено представнику позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_7 у задоволенні заяви про забезпечення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визначення місця проживання малолітніх дітей у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про визначення місця проживання малолітніх дітей та за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини.

З вказаною вище ухвалою місцевого суду не погодилася представник заявниці адвокат Циганкова І.С. та подала на неї апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити їх заяву. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що суд порушив норми процесуального права, неправильно застосував норми матеріального права. Зазначає, що батько дитини перешкоджає спілкуванню дитини з матір`ю та сестрою, що є психологічним насиллям над хлопчиком та сприяє його відчуженню від матері та сестри.

Відзив на апеляційну скаргу від учасників справи не надходив. 

22.11.2022 від відповідача ОСОБА_4 надійшла письмова заява про розгляд апеляційної скарги у його відсутність, у задоволенні апеляційної скарги просить відмовити та залишити без змін ухвалу суду першої інстанції.
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
За змістом позиції Верховного Суду, сформованої у справі від 01.10.2020 №361/8331/18, якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутність осіб, які до суду не з`явились.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивачки ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_7 , перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Згідно частин першої, другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також невідповідність висновків викладених у рішення суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неповне застосування норм матеріального права ( ч. 1 ст. 376 ЦПК України).

Звертаючись до місцевого суду із заявою про забезпечення позову, представник ОСОБА_1 - адвокат Циганкова І.І. зазначає, що ОСОБА_4 , батько малолітнього ОСОБА_4 , 2014 р.н., не дає можливості спілкуватися ОСОБА_1 із сином, проводити спільно час, бачитися з ним.

Відмовляючи у задоволенні вказаної заяви суд першої інстанції послався на те, що наведені у ній доводи ґрунтуються на припущеннях та не підтвердженні належними доказами; запропонований позивачем вид забезпечення позову не є співмірним із позовними вимогами, не відповідає заявленим позовним вимогам; не встановлено обставин, які б свідчили, що невжиття заходів забезпечення позову у вказаний позивачем спосіб може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду та потягне за собою порушення прав позивача.
Також місцевий суд вказав про те, що встановлення днів побачення з дитиною фактично є предметом окремого позову, а не забезпеченням позову, який вже подано, що у разі задоволення заяви про забезпечення позову призведе до фактичного розгляду справи по суті.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Згідно з частинами першою, другою статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 150 ЦПК України позов забезпечується забороною вчиняти певні дії, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Згідно з частиною третьою статті 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом.
Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача та є сукупністю встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням, і його суть полягає в тому, що таке обмеження захищає законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може спричинити неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає рівною мірою інтереси як позивача, так і відповідача.
Цивільний процесуальний закон не зобов`язує при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а має на меті лише запобігти ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.
У разі вжиття заходів забезпечення позову повинна бути наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18, провадження № 14-729цс19, зазначено, що співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову.

Відповідно до статті 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Вказана норма кореспондується із положеннями частини третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з якою що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини (частини перша - третя статті 157 СК України).
Відповідно до частин першої, другої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, всі дії стосовно дітей органів соціального забезпечення, судів, адміністративних чи законодавчих органів повинні бути спрямовані на якнайкраще забезпечення інтересів дитини. Держави-учасниці повинні забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручі до уваги права і обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Ухвалюючи рішення в справі "М.С. проти України" від 11 липня 2017 року (заява №2091/13), Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Відповідно до статті 4 Конвенції про контакт з дітьми 2003 року дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.

З огляду на вказані норми матеріального права мати, яка проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і відбувається саме в інтересах дитини.

Отже з огляду на викладене колегія суддів вважає, що до вирішення цивільної справи по суті існує необхідність у забезпеченні позову шляхом встановленням обов`язку ОСОБА_4 , батька малолітньої дитини ОСОБА_4 , 2014 р.н. вчинити певні дії, а саме: 
-надавати можливість матері  ОСОБА_5 , необмеженого спілкування із малолітньою дитиною  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особисто за місцем знаходження дитини, за адресою: квартира АДРЕСА_1 , без участі сторонніх осіб в будь-який день тижня, в період, коли дитина знаходиться з батьком в період часу з 18 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв.; 
- надавати можливість матері  ОСОБА_5 необмеженого спілкування із ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 особисто засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, в т.ч. відеозв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між матір`ю  ОСОБА_6 та сином  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Забезпечення позову у вказаний вище спосіб є співмірним заходом забезпечення позову, враховуючи, що цей спір виник із сімейних правовідносин і предметом спору не є визначення способів участі матері у вихованні дитини, а визначення місця проживання малолітніх дітей з матір`ю. 

Суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні заяви про забезпечення позову, порушив норми процесуального права, а саме статтю 15 Закону України «Про охорону дитинства», статті 150, 155 СК України, статті 149, 150 ЦПК України, оскільки неповною мірою врахував вимоги вказаних норм права щодо співмірності заходів забезпечення позову заявленим позивачем вимогам.
Висновки місцевого суду про те, що встановлення днів побачення з дитиною фактично є предметом окремого позову, а не забезпеченням позову, який вже подано, що у разі задоволення заяви про забезпечення позову призведе до фактичного розгляду справи по суті, є безпідставними, оскільки предметом спору у цій справі є визначення місця проживання малолітніх дітей з матір”ю, а вид його забезпечення шляхом зобов`язання відповідача надати можливість безперешкодного спілкування та побачення матері з дитиною спрямований на збереження відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з матір”ю. 
Крім того, заходи забезпечення мають тимчасовий характер та діють до набрання рішенням у справі законної сили.
Цілі та мета таких заходів забезпечення має цілком легітимну мету та передбачувані цілі, а саме - поновити та підтримати контакт матері з дитиною на час розгляду спору по суті.

Колегія суддів приходить до висновку, що спілкування матері з сином будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків і ця обставина відповідатиме законним інтересам як матері, так і дитини.
Відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей з нею.
Аналогічні висновки щодо застосування норм права викладені у постанові Верховного Суду від 4 квітня 2018 року по справі № 344/16653/16-ц (провадження № 61-1153 св 17).
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваної ухвали місцевого суду, ухвалення нового судового рішення про часткове задоволення заяви представника позивачки про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 367, 374 ч. 1 п. 2, ст. 376 ч. 1 п. п. 3, 4, ст.ст. 382-384 ЦПК України, колегія суддів 

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника заявника  ОСОБА_1 адвоката Циганкової Ілони Ігорівни задовольнити частково.
Ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 01 вересня 2022 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення.
Заяву представника заявника  ОСОБА_1 адвоката Циганкової Ілони Ігорівни задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_4 : 
- надавати можливість матері  ОСОБА_5 , необмеженого спілкування із малолітньою дитиною  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особисто за місцем знаходження дитини, за адресою: квартира АДРЕСА_1 , без участі сторонніх осіб в будь-який день тижня, в період, коли дитина знаходиться з батьком в період часу з 18 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв.; 
- надавати можливість матері  ОСОБА_5 необмеженого спілкування із ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 особисто засобами телефонного, поштового, електронного та іншого зв`язку, в т.ч. відеозв`язку, що не передбачають безпосереднього фізичного спілкування між матір`ю  ОСОБА_6 та сином  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У задоволенні іншої частини заяви представника заявника ОСОБА_1 адвоката Циганкової Ілони Ігорівни про забезпечення позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 20.02.2023.

Головуючий суддя                                                        О.В.Чумак

Суддя                                                                        Ю.В.Дряниця

                                                                        Л.І.Пилипчук