ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року 
м. Черкаси   

Справа № 707/484/22		
Провадження № 22-ц/821/24/23		
Категорія: 311000000       	  	

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Василенко Л. І.,
суддів: Карпенко О. В., Новікова О. М.,
за участю секретаря - Любченко Т. М.,
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальне некомерційне підприємство «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу представника ОСОБА_1  – адвоката Кучер Юлії Вікторівни на рішення Черкаського районного суду Черкаської області від 30 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1  до Комунального некомерційного підприємства «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, - 

в с т а н о в и в :

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що згідно наказу 33№3-К від 30 березня 2012 року його призначено на посаду слюсаря-сантехніка.
Наказом КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради від 31.01.2022 № 22 відсторонено від роботи з 31.01.2022 року через відсутність документального підтвердження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, спричиненого короновірусом SARS-CoV-2 або підтвердження протипоказань до таких щеплень, до моменту усунення обставин, що стали підставою для відсторонення, без збереження заробітної плати.
Вважає даний наказ протиправним, оскільки виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень і цим Законом щеплення від COVID-19 не передбачено, тому відсторонення працівника згідно ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» безпідставне.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 27 Законом України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно із Законом України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 № 66.
Згідно з п. 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції, при цьому, жодних посилань на гостру респіраторну хворобу COVID-19 , спричинену короновірусом SARS-CoV-2, такий додаток відсутній.
Вказує, що відсторонення від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Крім того, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який працює за професією, на виробництві або організації, які входять до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, лише у зв`язку з відмовою від надання документів щодо щеплення від COVID-19, є незаконним.
Відповідач виніс оскаржуваний наказ від 31.01.2022 № 22 без подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення працівників від роботи.
Крім того, відсторонення від роботи без збереження заробітної плати порушує його право на працю.
На підставі викладеного, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати наказ КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради від 31.01.2022 року № 3 про відсторонення його від роботи, зобов`язати відповідача виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення.
Рішенням Черкаського районного суду Черкаської області від 30 травня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Судове рішення мотивовано тим, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян. Позивач не дотримався загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону здоров`я людей, і держава визначила законодавством захисний захід – відсторонення від роботи.
Тимчасова втрата заробітної плати, внаслідок відсторонення від роботи за встановлених обставин – це прямий наслідок свідомого рішення позивача обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.
У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначене ст. 43 Конституції України, оскільки за ним зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинений, обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя, здоров`я людей.
Суд, дійшовши висновку про законність оспорюваного наказу, відмовив у задоволенні позову, а зважаючи на правомірність відсторонення позивача від роботи, безпідставною вважав також вимогу про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції,  представник  ОСОБА_1  – адвокат Кучер Ю. В. оскаржила його в апеляційному порядку та зазначила, що рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому просила його скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати протиправним і скасувати наказ відповідача від 31.01.2022 року № 22 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи та зобов`язати відповідача виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 31.01.2022 до 01.03.2022 в розмірі 6 805,60 грн.
Апеляційна скарга мотивована тим, що в оскаржуваному рішенні суд вказав, що згідно листа-ознайомлення працівників з наказом КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради від 12.01.2022 року № 16-сл «Про обов`язкові профілактичні щеплення працівників» позивач був ознайомлений під розписку з вимогами наказу та нормативно-правових актів і згідно списку позивач відмовився від обов`язкового профілактичного щеплення, на підставі чого суд дійшов висновку, що відповідач при відстороненні позивача від роботи діяв на підставі чинних нормативно-правових актів, тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного наказу. Проте вказаний висновок не відповідає обставинам справи, оскільки суд визнав встановленими ті обставини, які не доведені відповідачем та суперечать нормам діючого законодавства, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Вказує, що список працівників, які відмовились від обов`язкового профілактичного щеплення, наданий відділом кадрів, не може бути доказом відмови працівника від проведення щеплення, а тому надана відповідачем копія такого списку є неналежним доказом відмови позивача від проведення щеплення.
Відповідач не надав суду докази, що після ознайомлення позивача з наказом № 16-сл від 12.01.2022 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників», відповідачем вживались будь-які заходи для забезпечення своєчасного проходження позивачем необхідного медичного огляду та профілактичного щеплення.
Також зазначає, що матеріали справи не містять доказів як відмови так і ухилення позивача від проведення щеплення проти COVID-19.
Посилається на те, що відповідачем необґрунтовано винесено наказ № 22 від 31.01.2022 року про відсторонення позивача від роботи з 31.01.2022 року на час до моменту усунення обставин, що стали підставою для відсторонення ( надання доказів проведення щеплення) без збереження заробітної плати.
Вказує, що позивач допущений до роботи з 01.03.2022 року, враховуючи, що оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення позивача є таким, що не відповідає вимогам трудового законодавства, тому вимушений прогул становить 20 робочих днів, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 6 805,60 грн.
У відзиві на апеляційну скаргу КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради вказувало, що апеляційна скарга є безпідставною, доводи наведені в апеляційній скарзі , не підтверджені жодним доказом та спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи, просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Черкаського районного суду Черкаської області від 30 травня 2022 року залишити без змін, як законне, обґрунтоване, прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права відповідно до обставин справи.
В обґрунтування відзиву посилається на те, що дії відповідача з відсторонення позивача від роботи через відмову від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та наказ КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради від 31.01.2022 № 22 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » вчинені в межах повноважень, порядку, спосіб та строки, визначені законодавством України.
Звернута увага апеляційного суду на вимогу апеляційної скарги в частині зобов`язання відповідача виплатити позивачу середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з часу відсторонення до часу фактичного виконання цього рішення, проте як предмет позову в суді першої інстанції позивачем не змінювався.
Також спросить стягнути з позивача на користь відповідача судові витрати пов`язані з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, що складаються з витрат на правову допомогу адвоката в сумі 5 000 грн та поштових витрат на надсилання копії відзиву апелянту.
Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, представника КНП «Черкаська центральна районна лікарня» - адвоката Вдовиченка Юрія Васильовича, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає зазначеним вимогам закону.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді слюсаря-сантехніка на КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради.
12 січня 2022 року головним лікарем КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради винесено наказ № 16-сл «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників», за яким заступники головного лікаря та керівники структурних підрозділів відповідача у строк до 17 січня 2022 року (включно) мали забезпечити ознайомлення підпорядкованих працівників під розписку з: наказом № 16-сл від 12.01.2022 «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників»; листом Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації від 24.12.2021 року вих. № 4995/02/12-01-18; статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»; пунктом 416 постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»; наказом Міністерства охорони здоров`я від 16.09.2011 № 595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів» (підпункт 1.1 пункту 1 наказу).
Забезпечити передачу аркушів ознайомлення підпорядкованих працівників до відділу кадрів відповідача (підпункт 1.2 пункту 1 наказу) та роз`яснити підпорядкованим працівникам про заходи, що будуть застосовані до працівників, які відмовляються або ухиляються від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Co-2, передбачені частиною другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Co-2», з 31 січня 2022 року в разі відсутності документального підтвердження проведення обов`язкового профілактичного щеплення або підтвердження протипоказань до таких щеплень (підпункт 1.3 пункту 1 наказу).
Згідно листка-ознайомлення працівників з наказом КПП «Черкаська центральна районна лікарня» від 12.01.22р. № 16-сл «Про обов`язкові профілактичні щеплення працівників» ОСОБА_1 було ознайомлено під розписку з вимогами наказу та нормативно-правових актів.
Згідно списку працівників КНП «Черкаська центральна районна лікарня», які відмовились від обов`язкового профілактичного щеплення, ОСОБА_1 відмовився від обов`язкового профілактичного щеплення.
Згідно акту фіксації відмови від надання письмових пояснень від 31.01.2022 ОСОБА_1 відмовився від надання письмових пояснень щодо його відмови від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Co-2.
Наказом головного лікаря КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради від 31.01.2022 р. № 22 «Про відсторонення від роботи», ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 31.01.2022 через відсутність документального підтвердження проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, спричиненого коронавірусом SARS-Co-2, або підтвердження протипоказань до таких щеплень, до моменту усунення обставин, що стали підставою для відсторонення, без збереження заробітної плати.
Відповідно запису на вказаному наказі ОСОБА_1 ознайомлений з ним 31.01.2022 та вказав, що з наказом «не згідний».
Наказом головного лікаря КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради від 28 лютого 2022 року № 43 « Про допуск до роботи ОСОБА_2 » ОСОБА_1 , слюсаря-сантехніка, допущено до роботи з 01 березня 2022 року на період дії в Україні воєнного стану.
Предметом даного спору між сторонами є законність відсторонення працівника від роботи через відсутність документального підтвердження або підтвердження протипоказань вакцинування.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Частиною 1 ст. 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.
За змістом ст. 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 дійшов висновку про те, що термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
Відповідно до преамбули Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» кожна людина має природне невід`ємне і непорушне право на охорону здоров`я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров`я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров`я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв`язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя. Основи законодавства України про охорону здоров`я визначають правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров`я в Україні, регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров`я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.
Законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я (ст. 1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).
Відповідно до ст. 5 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
У п. «а», «б» «г» ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров.
Отже, зі змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовились або ухилися саме у порядку, встановлено законом.
Відповідно до пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України (далі МОЗ), затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року, МОЗ у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Накази МОЗ, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
Нормативно-правові акти МОЗ підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04.10.2021(із змінами, внесеними згідно з наказами Міністерства охорони здоров`я № 2393 від 01.11.2021 та № 2664 від 30.11.2021) «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 267 від 25.03.2015, та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі за текстом - Перелік).
Відповідно до цього Переліку (у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України № 595 від 16.09.2011) обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, серед іншого, працівники закладів охорони здоров`я державної та комунальної форм власності.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій передбачено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.        
Велика Палата Верховного Суду у постанові в справі №130/3548/21 від 14 грудня 2022 року, яка, з точки зору ч. 4 ст. 263 ЦПК України, має враховуватися судом, зауважує, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України та інших нормативних актів.
Відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом МОЗ від 16 вересня 2021 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного суду вважає, що відсторонення особи від роботи, може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Судом встановлено, що позивач є працівником КПН «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради та обіймає посаду слюсаря-сантехніка та формально належить до числа працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
12 січня 2022 року головним лікарем КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради винесено наказ № 16-сл «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників», за яким заступники головного лікаря та керівники структурних підрозділів відповідача у строк до 17 січня 2022 року (включно) мали забезпечити ознайомлення підпорядкованих працівників під розписку з: наказом № 16-сл від 12.01.2022 «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників»; листом Управління охорони здоров`я Черкаської обласної державної адміністрації від 24.12.2021 року вих. № 4995/02/12-01-18; статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та іншими нормативно-правовими актами.
З вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під розписку, що підтверджується листом-ознайомлення, який міститься в матеріалах справи.
Наказом КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради від 31.01.2022 № 22 позивача відсторонено від роботи з 31.01.2022 через відсутність документального підтвердження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, спричиненого короновірусом SARS-CoV-2 або підтвердження протипоказань до таких щеплень, до моменту усунення обставин, що стали підставою для відсторонення, без збереження заробітної плати.
Відстороняючи працівника від роботи, роботодавець повинен вирішити питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, не лише виходячи з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, повинен враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щеплений; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема, потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (п. 14.8 постанови ВП ВС від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.
З урахуванням висновків викладених у постанові ВП ВС від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, а також, враховуючи, що позивач хоча і являється працівником закладу охорони здоров`я, яке згідно Переліку № 2153 підпадає до категорії працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню, однак займає посаду слюсаря-сантехніка, яка належить до категорії робітників та яка передбачає мінімальну кількість прямих соціальних контактів на робочому місці. Протилежне відповідач будь-якими належними доказами не довів, зокрема і того, що віднесено до посадових обов`язків позивача та кому безпосередньо у своїй роботі останній підпорядковується.
Також матеріали справи не містять належних доказів того, що після ознайомлення позивача з наказом № 16-сл від 12.01.2022 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення працівників», відповідачем вживались будь-які заходи для забезпечення своєчасного проходження позивачем необхідного медичного огляду, для з`ясування стану здоров`я, та профілактичного щеплення.
Водночас, в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження відмови позивача та ухилення від проведення щеплення проти COVID-19.
Крім того, у оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 12 січня 2022 року до моменту відсторонення (31 січня 2022 року) відмовився або ухилився від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення, лише міститься посилання на акт про відмову позивача від надання письмових пояснень.
Таким чином, відповідачем не доведено, що позивач відмовився або ухилився від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, як і того, що за станом здоров`я воно йому не протипоказано.
Заперечуючи проти позову, відповідач не надав суду доказів об`єктивної необхідності під час виконання позивачем покладених на нього трудових обов`язків контактувати з іншими людьми.
Так, до відзиву на позовну заяву КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради, в підтвердження своїх заперечень, додало лише лист УОЗ ЧОДА від 24.12.2021 про відсторонення невакцинованих; накази ЧЦРЛ: від 12.01.2022 № 16-сл про обов`язкові щеплення, від 31.01.2022 про відсторонення позивача, від 28.02.2022 № 43 про допуск до роботи; лист ознайомлення працівників з наказом ЧРЛ; список працівників, що відмовились від вакцинації (без зазначення дати його складання); акт фіксації відмови.
Згідно зі ст. 12, ч. ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
За таких обставин, враховуючи, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з моменту повідомлення ОСОБА_1  про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення і позивач ухилявся або відмовився від проведення профілактичного щеплення, а також, що його посада передбачає мінімальну кількість прямих соціальних контактів на робочому місці, колегія суддів дійшла висновку, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи є таким, що не відповідає вимогам трудового законодавства, а заявлена позивачем вимога про скасування наказу про відсторонення від роботи підлягає до задоволення.
Щодо вимоги позивача про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи.
Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч.1.с. 94 КЗпП України).
Згідно наказу № 22 від 31 січня 2022 року з 31 січня 2022 року позивач був позбавлений можливості працювати та відповідно отримувати заробітну плату.
Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Так, вказаною нормою встановлено відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.
У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.
Згідно п. 2 вказаної Постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно п. 8 вказаної Постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради від 03 лютого 2022 № 8  вбачається, що , заробітна плата ОСОБА_1  за останні два місяці які передували дню відсторонення позивача склала 13 951,82 грн. У вказаний період кількість робочих днів складала 41 дні, отже середньоденна заробітна плата становить 13 951,82/41 дні = 340 грн 28 коп. в день.
Як вбачається із матеріалів справи наказом № 22 від 31 січня 2022 року позивача було відсторонено від роботи з 31 січня 2022 року.
Згідно наказу КНП «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради № 43 від 28.02.2022 про допуск до роботи ОСОБА_2 допущено до роботи з 01 березня 2022 року у зв`язку із зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153.
Отже, починаючи з 31 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року, включно, позивач перебував у вимушеному прогулі, тобто 20 робочих днів.
Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 340,28 грн.
Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 31 січня 2022 року по 28 лютого 2022 року, включно, за 20 робочих днів складає   6 805,60 грн  (340,28 х 20 = 6 805,60), який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленим; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи і висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не повною мірою  відповідають обставинам справи, а відтак, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення підлягає скасуванню відповідно до ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Позовні вимоги позивача задоволені в повному обсязі. В суді першої інстанції позивач сплатив  1 984,80 грн судового збору, а в апеляційній інстанції при подачі апеляційної скарги заявив клопотання про відстрочення сплати судового збору до ухвалення рішення суду, яке ухвалою Черкаського апеляційного суду від 30 серпня 2022 року задоволено. Відповідно, з відповідача на користь позивача слід стягнути 1 984,80 грн судові витрати у вигляді судового збору сплачені за подання позовної заяви та стягнути з відповідача на користь держави за подачу апеляційної скарги судовий збір у розмірі 2 977,20 грн.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в  :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Кучер Юлії Вікторівни задовольнити.
Рішення Черкаського районного суду Черкаської області від 30 травня 2022 року – скасувати та ухвалити нове.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи задовольнити.
Скасувати наказ Комунального некомерційного підприємства «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради від 31.01.2022 № 22 про відсторонення від роботи ОСОБА_2 .
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 6 805,60 грн з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради на користь ОСОБА_1 1 984,80 грн судових витрат.
Стягну ти з Комунального некомерційного підприємства «Черкаська Центральна районна лікарня» Червонослобідської сільської ради на користь держави судові витрати у розмірі 2 977,20 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 17 березня 2023 року.

Суддя-доповідач Л. І. Василенко

Судді: О. В. Карпенко

О. М. Новіков