ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/29293/21                        Головуючий у 1-й інстанції:  Добрівська Н.А.
                                                                                  Суддя-доповідач:  Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 17 лютого 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                    Василенка Я.М.,
суддів                              Ганечко О.М., Кузьменка В.В., 

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.09.2022 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при затримці виконання судового рішення при поновленні на посаді, -
                                 В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:  
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі з 15.09.2020 по 01.10.2021 у сумі 626 471, 26 грн. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.09.2022 позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням Офіс Генерального прокурора звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення необхідно змінити, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року у справі № 640/1214/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року, визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 6 від 17 грудня 2019 року № 28 про неуспішне проходження прокурором атестації; визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора № 227ц від 13 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 16 січня 2020 року; поновлено позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 17 січня 2020 року; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 січня 2020 року по 15 вересня 2020 року в сумі 395 415, 32 грн.; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 17 січня 2020 року та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 50 022, 42 грн.
Листом Офісу Генерального прокурора від 30 вересня 2021 року №07-1471-21 на запит представника позивача повідомлено, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року у справі №640/1214/20 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року оскаржено в апеляційному та касаційному порядку; ухвалою Верховного Суду від 22 квітня 2021 року відкрито провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора. Разом із касаційною скаргою подано клопотання про зупинення виконання вказаних рішень, за результатами розгляду якого ухвалою Верховного Суду від 11 травня 2021 року у його задоволенні відмовлено. Наразі питання щодо виконання вказаного рішення перебуває на розгляді у керівництва Офісу Генерального прокурора.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 04 жовтня 2021 року №1446ц наказу Генерального прокурора від 13 січня 2020 року №227ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури скасовано, поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 17 січня 2020 року; виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. Підстава: рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року у справі №640/1214/20, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року, ухвала Верховного Суду від 11 травня 2021 року.
Зважаючи на те, що судове рішення було виконано відповідачем із затримкою, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним позовом.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що незважаючи на винесення Окружним адміністративним судом міста Києва рішення від 15 вересня 2020 року у справі №640/1214/20, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року, яким позивача поновлено в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 17 січня 2020 року та яке підлягає негайному виконанню в частині поновлення на роботі, відповідач протиправно відмовив позивачу у поновленні його на роботі, тобто не виконав рішення суду у цій частині з 15 вересня 2020 року до 01 жовтня 2021 року, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.
Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення. Зокрема, апелянт зазначає, що позивач не звернувся до відповідача із заявою про його поновлення, що слугувало б підтвердженням його волевиявлення продовжувати службу на відповідній посаді прокурора, як і не надходили виконавчі документи про поновлення позивача на посаді, а отже відповідачем виконано рішення суду шляхом поновлення позивача на посаді наказом від 04 жовтня 2021 року №1446ц. В той же час, позивачем не надано належних доказів відмови роботодавця виконувати рішення суду, а тому дії відповідача в межах спірних відносин є правомірними. Також, апелянт звернув увагу суду апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції неправильно визначено період затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі та розмір середнього заробітку за час такої затримки.
Колегія суддів вважає доводи апелянта частково обґрунтованими та частково не погоджується з рішенням суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 7 статті 235 КЗпП рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
За правилами пункту 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про  поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.
Відповідно до частини 2 статті 372 Кодексу адміністративного судочинства України  судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
Як встановлено судом першої інстанції, правомірність звільнення позивача з відповідної посади перевірено у судовому порядку. Судовими рішеннями, які набрали законної сили, встановлено, що позивача було незаконно звільнено, а тому було зобов`язано поновити позивача на попередній посаді.
Положеннями ст. 236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що поновлення позивача на роботі повинно було виконано негайно, тобто вже наступного робочого дня. Затримка роботодавцем виконання судового рішення про поновлення на роботі прирівнюється до вимушеного прогулу працівника, а тому в такому випадку роботодавець зобов`язаний виплатити середній заробіток за весь час затримки. Такі висновки суду відповідають вимогам ст. 236 КЗпП України.
Колегія суддів зазначає, що положення ст. 236 КЗпП України це є логічним та справедливим продовженням захисту порушених прав незаконно звільненої особи у разі затримки таким органом виконання рішення.
Правовий аналіз положень ст. 236 КЗпП України дає підстави для висновку, що часом, яким закінчується виконання рішення суду про поновлення незаконно звільненого на посаді, є час його фактичного виконання. Саме по час такого фактичного виконання підлягає нарахуванню та стягненню середній заробіток за час такої затримки.
Колегія суддів також враховує, що наявність вини відповідача у затримці виконання судового рішення не є обов`язковою підставою для задоволення заявлених вимог, в даній справі наявність цієї вини випливає із норм Конституції України, згідно яких судові рішення, які набрали законної сили, повинні виконуватись державними органами добровільно.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеного в постанові від 20.07.2021 у справі № 826/3465/18, для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду потрібно встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення; у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після ухвалення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Аналогічна правова позиція викладена також у постановах Верховного Суду від 16 лютого 2018 року в справі №807/2713/13-а, від 27 червня 2019 року в справі №821/1678/16, від 31 липня 2019 року в справі №813/593/17, від 25 вересня 2019 року в справі №813/4668/16, від 27 листопада 2019 року в справі №802/1183/16-а, від 19 грудня 2019 року в справі №2а-7683/12/1370, від 05 лютого 2020 року в справі №815/1676/18, від 05 березня 2020 року в справі №280/360/19, від 26 листопада 2020 року в справі №500/2501/19, від 19 квітня 2021 року в справі №826/11861/17, від 24 червня 2021 року в справі №640/15058/19 та від 20 липня 2021 року в справі №826/3465/18.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи те, що позивач з 16.09.2020 на підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.09.2020 у справі № 640/1214/20 повинен був поновлений на роботі, проте наказ про поновлення позивача на посаді відповідачем було винесено 04.10.2021, колегія суддів приходить до висновку про наявність у позивача права на виплату йому середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді за період з 16.09.2020 (наступний день після ухвалення рішення про поновлення на роботі) по 03.10.2021 (останній день перед поновленням на роботі).
В той же час, судом першої інстанції не правильно було визначено початкову дату періоду затримки виконання рішення суду - 15.09.2020, оскільки такий період необхідно рахувати від наступного дня після ухвалення рішення про поновлення на роботі, що є 16.09.2020.
Щодо зазначеної судом першої інстанції кінцевої дати періоду затримки виконання рішення суду - 01.10.2021, то колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції, в даному випадку, діяв в межах позовних вимог, в яких позивач просив стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі саме по 01.10.2021. При цьому, 02.10.2021 та 03.10.2021 є вихідними днями, а тому за такі дні середній заробіток не стягується.
Більше того, як вірно було встановлено судом першої інстанції, предметом розгляду цієї справи не є притягнення до відповідальності за невиконання рішення, а ефективний захист прав позивача шляхом виплати середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Отже, оскільки 02.10.2021 та 03.10.2021, які є вихідними днями, не можуть поновити права позивача шляхом виплати середнього заробітку, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що кінцевою датою затримки виконання судового рішення, в даному випадку, може бути 01.10.2021.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів зауважує про наявність у позивача права на виплату йому середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді за період з 16.09.2020 по 01.10.2021.
Щодо розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так пп. «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Згідно довідки Офісу Генерального прокурора від 23 січня 2020 року №21-57зп, середня заробітна плата, яка обчислена, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 16 січня 2019 року, відповідно до Порядку № 100 складає 50 022, 42 грн. (із розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі 2 382,02 грн.).
Як встановлено вище, середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі підлягає стягненню за період з 16 вересня 2020 року по 01 жовтня 2021 року.
На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» суд встановив, що кількість робочих днів за період з 16 вересня 2020 року по 01 жовтня 2021 року становить 262 дні (2020 рік: вересень - 11 днів, жовтень - 21 день, листопад - 21 день, грудень - 22 дні; 2021 рік: січень - 19 днів, лютий - 20 днів, березень - 22 дні, квітень - 22 дні, травень - 18 днів, червень - 20 днів, липень - 22 дні, серпень - 21 день, вересень - 22 дні, жовтень - 1 день).
Таким чином, сума середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду за період з 16 вересня 2020 року по 01 жовтня 2021 року становить 624  089, 24  грн. (2 382,02 грн. х 262 дні) та належить стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 .
В той же час, з огляду на неправильне встановлення судом першої інстанції початкової дати періоду затримки виконання рішення суду - 15.09.2020, останнім помилково було стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду у розмірі 626  471, 26 грн.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги відповідача, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення, однак, останній не вірно застосував до спірних правовідносин норми права та неповно встановив обставини справи, в наслідок чого невірно зазначив період затримки виконання рішення суду та суму середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, яку необхідно виплатити позивачу. 
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Частиною 4 ст. 317 КАС України зазначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
За таких обставин, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті позовних вимог, однак неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, то колегія суддів вважає, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.09.2022 підлягає зміні в його резолютивній частині щодо визначення періоду затримки виконання рішення суду та суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Змінити пункт другий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.09.2022, виклавши його в наступній редакції:
«Стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі з 16.09.2020 по 01.10.2021 у сумі 624 089, 24 грн.».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.09.2022 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:                                                                                Василенко Я.М.                         

Судді:                                                                                          Ганечко О.М. 

                                                                                                    Кузьменко В.В.