ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/876/23 Справа № 211/2046/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Середня Н. Г. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року                                                                м. Дніпро

       Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних- справ:
головуючого - судді Барильської А.П.
суддів — Деркач Н.М., Куценко Т.Р.
секретар судового засідання Драгомерецька А.О.

сторони:
позивач: ОСОБА_1 
відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал»
треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Малкова Марія Вікторівна 
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, без участі учасників справи, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на рішення Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 25 серпня 2022 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Малкова Марія Вікторівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

                                        В С Т А Н О В И В :
       
       У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Вердикт Капітал» та просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 115027 від 18.12.2020 року про стягнення заборгованості в сумі 35 020,05 грн.. 
       В обґрунтування позовних вимог зазначено, що із сайту Міністерства юстиції вбачається, що свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю приватного нотаріуса Горая О.С. анульовано у зв`язку з неодноразовим порушенням нотаріусом законодавства, а отже можна дійти обґрунтованого висновку, що при видачі виконавчого напису від 18.12.2020 року за № 115027 приватний нотаріус не додержувався вимог законодавства України.
       Жодних відомостей про існування будь-якої заборгованості позивача перед ТОВ «Вердикт Капітал» не існує, що в свою чергу вказує на спірність правовідносин між сторонами. Приватний нотаріус не перевірив, чи оформлені документи, надані відповідачем на вчинення виконавчого напису, належним чином, чи підтверджують безспірність заборгованості перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису. Нотаріусом порушені вимоги глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

        Рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 25 серпня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Малкова Марія Вікторівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню – задоволено.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №115027, вчинений 18 грудня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованість 35 020,05 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування витрат по сплаті судового збору 1362 гривні 00 коп. та витрати на правничу допомогу в сумі 11 000 (одинадцять тисяч) гривень 00 коп.
       
       В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду.
       В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником. При цьому, суд першої інстанції не перевірив доводи боржника в повному обсязі й не установив чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
       Крім того, Товариству з обмежено відповідальністю «Вердикт Капітал» не направлялися докази на підтвердження витрат на правову допомогу (договір, перелік фактично вчинених дій адвокатом, платіжних доручень, тощо), а тому в суду не було підстав для стягнення витрат на правничу допомогу. 
       Відзив на апеляційну скаргу не надходив. 
       Учасники справи, будучи належним чином, завчасно, повідомлені про розгляд справи, в судове засідання не з`явились, що у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає розглядові справи. 
       
       Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
       Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Малковою Марією Вікторівною від 27 січня 2021 року було відкрито виконавче провадження № 64292762 з примусового виконання виконавчого напису № 115027 від 18 грудня 2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_1 заборгованість на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Вердикт Капітал” у розмірі: 35 020,05 грн. (а.с. 10).
       Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Малкової Марії Вікторівни від 27 січня 2021 року встановлено розмір основної винагороди приватному виконавцю у виконавчому провадженні № 64292762 з примусового виконання виконавчого напису № 115027 від 18 грудня 2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. в сумі 3502, 01 грн. (а.с. 10 зворот)
       Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що укладений з позивачем ОСОБА_1 кредитний договір, наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. 
       Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, з огляду на наступне.
       Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.
       Згідно п.19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.
       Виходячи з положень ст. 87 Закону України “Про нотаріат”, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
       Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
       Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 вказаний Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.
       Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.
       Так, зазначена постанова Кабінету Міністрів України № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.
Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
       Вказаний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 р. у справі № 910/10374/17.
       Відповідно до п.п.1.1., 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
       Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.
       Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
       З урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, що зазначено в правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду України у справі №6-887цс17 від 05 липня 2017 року.
       Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити у такому спорі доводи боржника в повному обсязі та установити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
       Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
       Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.
       Заявляючи даний позов, позивач посилалася на те, що у стягувача – Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на момент звернення до приватного нотаріуса було відсутнє право вимоги до позивача, а також, що стягувачем приватному нотаріусу не надано документів, які підтверджують право вимоги до боржника, бо ніякий договір позики ОСОБА_1 не підписувався, ніяких зобов`язань перед стягувачем в нього немає, та є не безспірним.
       Відповідно до приписів ч. 1 ст. 81 ЦПК України, саме сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони.
       Тобто сам суд не повинен нічого доказувати за своєю ініціативою, оскільки це – обов`язок сторін, які користуються рівними правами щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом переконливості цих доказів. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність.         При цьому само по собі доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов`язків, зокрема надання належних та допустимих доказів на обґрунтування своїх вимог.
       Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
       Згідно частини 2 статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
       Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Як вбачається із матеріалів справи, у виконавчого написі зазначено, що з ОСОБА_1 стягується заборгованість у розмірі 35020,05 гривень, при цьому дана сума є спірною, оскільки не визнається позивачем. Крім того, матеріали справи не містять доказів на підтвердження укладання нотаріально посвідченого кредитного договору.
       Натомість, позивач посилається на те, що він ніякого договору з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» не укладав, а тому право на вимогу з позивача грошових коштів за договором кредиту, на підставі якого відкрито виконавче провадження № 64292762, відсутнє.
       Дані твердження позивача наявними в матеріалах справи доказами не спростовуються, при цьому Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» не надано ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції доказів на спростування доводів позивача.
       З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що розглядаючи спір суд першої інстанції повно дослідив обставини по справі, надані сторонами докази, дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
       Доводи апеляційної скарги про те, що що виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником. При цьому, суд першої інстанції не перевірив доводи боржника в повному обсязі й не установив чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, колегія суддів не бере до увагип, з вищенаведених підстав.
       Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
       Частиною першою статті 15 ЦПК України передбачено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.
       Відповідно до частин першої – шостої статті 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
       Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
       Відповідно до ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
       Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
       При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правничої допомоги, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правничої допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).         Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
       У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 червня 2020 року у справі № 211/1674/19 вказано, що «склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення».
       Стягуючи на користь ОСОБА_1 з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» витрати на правничу допомогу у розмірі 11 000 гривень, суд першої інстанції виходив з обгрунтованості та доведеності даної вимоги позивача. 
       На думку колегії суддів, не заслуговую на увагу довод апеляційної скарги Товариства з обмежено відповідальністю «Вердикт Капітал» щодо не направлення доказів на підтвердження витрат на правову допомогу на адресу відповідача, оскільки матеріали справи містять клопотання відповідача про зменшення витрат на правничу допомогу, яке розглянуто судом першої інстанції та відмовлено в його задоволені з підстав необґрунтованості. 
       На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін. 
       На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» - залишити без задоволення. 
       Рішення Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 25 серпня 2022 року – залишити без змін.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 02 лютого 2023 року.

Головуючий: суддя А. П. Барильська

Судді: Н. М. Деркач

                                                                        Т. Р. Куценко