СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року                                     м. Харків                        Справа № 922/1554/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя  Здоровко Л.М.
за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М. 
за участю представників:
Харківської обласної прокуратури – Хряк О.О.,посвідчення від 01.03.23  № 072721 
позивача (Північно-Східного офісу Держаудитслужби) - не з`явився
позивача (Малоданилівської селищної ради) - не з`явився   
відповідача - не з`явився 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект", м. Харків (вх.№128 Х/2)
на рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2022 у справі №922/1554/22 (суддя  Рильова В.В., повний текст рішення складено 19.12.2022)
за позовом Дергачівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі  Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків та  Малоданилівської селищної ради, смт  Мала Данилівка, Дергачівський район,  Харківська область
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект", м. Харків 
про    визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів,- 

ВСТАНОВИВ:

          Керівник Дергачівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Малоданилівської селищної ради звернувся до Господарського суду Харківської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект", відповідно до якого просив суд визнати недійсними Додаткову угоду № 2 від 26.01.2021 та Додаткову угоду № 3 від 25.02.2021 до Договору № 2 від 15.01.2021 на постачання природного газу, а також стягнути з ТОВ "Газенергопроект" надмірно сплачені кошти в сумі 40 679,21 грн.
           В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що спірними додатковими угодами всупереч встановленим п. 2 ч. 5 статті статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» обмеженням на зміну істотних  умов договору закупівлі в частині  збільшення ціни за одиницю товару, було змінено  ціну  1000 куб. м. природного газу за Договором № 2 від 15.01.2021 на постачання природного газу на 17,7% упродовж стислого періоду з 26.01.21 по 25.02.21, за відсутністю доказів підвищення ціни товару на ринку із одночасним істотним зменшенням обсягу поставленого товару, що потягло переплату  бюджетних  коштів понад встановлену Договором  в первісній редакції вартість товару  на суму 40 679,21 грн, які підлягають поверненню  в дохід держави. 
       Обґрунтовуючи наявність порушення внаслідок укладення  оспорюваних додаткових угод інтересів держави прокурор зазначав, що збільшення зазначеними додатковими угодами ціни товару всупереч встановленим законом обмеженням, є прямим порушенням законності в бюджетній сфері, суперечить встановленим  Законом України «Про публічні закупівлі» принципам ефективного та прозорого здійснення  закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, максимальної економії публічних коштів та ефективності їх використання, створення добросовісної конкуренції, призводить до нівелювання наслідків публічного аукціону, а також отримання замовником  торгів меншої кількості газу, ніж було встановлено в договорі, що  в свою чергу суперечить суспільним інтересам  в частині забезпечення мети проведеної тендерної закупівлі. 
       Обґрунтовуючи наявність підстав для подання позову в інтересах держави в особі Малоданилівської селищної ради як органу місцевого самоврядування, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах прокурор зазначав, що  фінансування за оспорюваними правовідносинами здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету Малоданилівської селищної ради. Незважаючи на звернення прокурора в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» з листом від 28.12.21  № 57-108-34412вих-21 щодо виявлених відповідних порушень та необхідності вжиття заходів з метою відновлення  інтересів держави, Радою  не було вжито відповідних заходів для усунення  порушень Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, допущених внаслідок укладення  оспорюваних додаткових угод та щодо визнання  цих угод недійсними  в судовому порядку і повернення безпідставно сплачених на їх підставі бюджетних коштів, що  порушує інтереси держави  у сфері контролю за ефективним та цільовим  використанням  бюджетних коштів,  а дотримання  у цій сфері  суспільних відносин законодавства  становить суспільний інтерес, захист якого відповідає функціям прокурора.
     Разом з цим, обґрунтовуючи наявність підстав для подання позову в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби як органу державної влади, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, прокурор зазначив,  те, що відповідно до положень Закону України «Про основні засади здійснення  державного фінансового контролю  в України», Положення  про Державну  аудиторську службу України, затвердженого  Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16  № 43, Постанови  Кабінету Міністрів України від 06.04.16 № 266, Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби  України  від 02.06.16 № 23,  зазначений орган  уповноважений здійснювати державний фінансовий контроль при здійсненні моніторингу публічних закупівель та  має право при виявленні випадків недотримання  законодавства  про державні закупівлі  та невиконанні  підконтрольною установою  вимог до їх усунення  звернутися  до суду в інтересах держави. Водночас, цим органом не було вжито відповідних заходів щодо повернення  надмірно сплачених на підставі оспорюваних додаткових угод бюджетних коштів, незважаючи на звернення прокурора в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» з листом від 29.12.2021  № 57-108-3437вих-21 щодо виявлених порушень та необхідності вжиття відповідних заходів з метою відновлення  інтересів держави.
           Рішенням Господарського суду Харківської області від 12.12.2022 у справі №922/1554/22 позовні вимоги Керівника Дергачівської окружної прокуратури Харківської області задоволено. Визнано  недійсною Додаткову угоду № 2 від 26.01.2021  до Договору №2 від 15.01.2021 на постачання природного газу, укладену між Малоданилівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект". Визнано недійсною Додаткову угоду №3 від 25.02.2021 до Договору №2 від 15.01.2021 на постачання природного газу, укладену між Малоданилівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" на користь Малоданилівської селищної ради  надмірно сплачені кошти в сумі 40 679,21 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" на користь Харківської обласної прокуратури  судовий збір в розмірі 7 443,00 грн.
          Приймаючи рішення про задоволення позову  суд послався  на належне обґрунтування прокурором підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі обраних ним позивачів, наявність підстав для визнання недійсними спірних додаткових угод, як таких, що укладені всупереч  положень  п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У зв`язку з чим дійшов висновку про наявність правових підстав для повернення  відповідачем надмірно сплаченої позивачем на підставі зазначених Додаткових угод спірної суми коштів понад встановлену первісною редакцією договору вартість товару, відповідно до ст. 670 Цивільного кодексу України,  як таких, що оплачені  за кількість товару, який не був поставлений покупцеві.
Відповідач із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2022 у справі №922/1554/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначав, що вирішуючи питання  про можливість задоволення позову прокурора, суд першої інстанції  не визначився із ефективністю обраного позивачем  способу захисту  з урахуванням можливості проведення двосторонньої реституції  у разі  повернення відповідачем коштів, зокрема, необхідність через це відшкодування  іншій стороні  спірних правочинів (відповідачу) вартості  товару  на час відшкодування та  визнавши спірні правочини недійсними, в порушення положень ст. 216 Цивільного кодексу України з власної ініціативи застосував односторонню реституцію шляхом стягнення з відповідача на користь позивача 40679,21 грн сплачених позивачем на підставі зазначених Додаткових угод спірної суми грошових коштів понад встановлену первісною редакцією Договору вартість товару.
При цьому відповідач стверджує, що  у даній справі відсутні  підстави для задоволення позову, враховуючи неефективність обраного  прокурором способу захисту. Вважає, що в силу положень  ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України через неможливість повернення отриманого за додатковими угодами спожитого природного газу позивач має відшкодувати його вартість за ціною, яка існує на момент відшкодування, яка є більшою ніж на дату проведення тендеру  та поставки.
Крім цього відповідач зазначив, що в матеріалах справи відсутнє направлене одному із позивачів - Північно-Східному офісу  Держаудитслужби повідомлення прокурора в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлення про намір прокуратури звернутися до суду в інтересах держави в особі зазначеного державного органу. 
      Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" на рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2022 у справі №922/1554/22.  Призначено  справу до розгляду на 09.03.2023. Встановлено  учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань. Вирішено інші процедурні питання.
          Внаслідок масованої ракетної атаки по території України 09.03.2023 та відсутністю у приміщенні Східного апеляційного господарського суду світла та інтернетзв`язку, що унеможливило фіксацію судового засідання,  про що відповідальними працівниками суду складено акт №12-33/65 від 09.03.2023, учасників справи повідомлено про призначення справи до розгляду на 22.03.23  о 12:15 год. у  приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 104.
           15.03.23 від керівника Дергачівської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№ 2949, вх. ел. пошти №4693), згідно з яким він просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
21.03.2023 від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення у справі, в яких, посилаючись на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17 (провадження №61-16353сво18) відповідач зазначає, що двостороння реституція є обов`язковим наслідком  визнаного судом недійсного правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто, при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину. Посилаючись на постанову Верховного Суду у справі №904/1907/15 від 21.09.2021 зазначає, що якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволенні позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція. Зазначає, що оскільки прокурор не ставить під сумнів факт поставки газу, то, відповідно в рамках двосторонньої реституції постачальник повинен отримати компенсацію вартості поставленого газу у розмірі на момент відшкодування. Як вважає відповідач, за наведених підстав обраний прокурором спосіб захисту прав у цій справі є неефективним, адже повернення до місцевого бюджету коштів за постачання природного газу та використання його замовником внаслідок застосування наслідків недійсності правочину, не звільняє замовника від обов`язку відшкодування вартості поставленого газу у подальшому за зверненням постачальника. Також, посилаючись на правову позицію Верховного Суду у справі №904/115/22 від 18.01.2023 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора з підстав недоведеності обставин ефективності обраного прокурором способу захисту про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів. 
У заяві від 21.03.2023 представник ТОВ "Газенергопроект" також просить здійснювати розгляд справи без участі представника відповідача. 
В судовому засіданні 22.03.2023 прокурор проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Представники позивача  - Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Малоданилівської селищної ради в судове засідання не з`явились, про причини нез`явлення суд не повідомили, про дату,  час та місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.
Враховуючи, що явка сторін в судове засідання судом обов`язковою не визнавалась, правова позиція апелянта викладена ним в апеляційній скарзі та письмових поясненнях до неї, у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представників позивачів та відповідача. 
Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу доводи, заслухавши усні пояснення присутнього  в судовому засіданні прокурора, перевіривши в межах вимог апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів справи, 11.12.2020 на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Рrozorro" Малоданилівською селищною радою було оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів за номером UА-2020-12-11-002691-а щодо закупівлі природного газу загальним об`ємом 40 000 куб.м з очікуваною вартістю 313 560,00 грн. 
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" з пропозицією 255 960,00 грн, тобто з ціною за природний газ по 6 399, 00 грн за 1000 куб. м.
В подальшому, між Малоданилівською селищною радою (споживач) та ТОВ "Газенергопроект" (постачальник) було укладено Договір № 2 від 15 січня 2021 року на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (установи та організації, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів) на загальну суму 255 960 грн, вартість газу за 1 тис. м3 - 6 399, 00 грн з ПДВ, зі строком дії до 31.12.2021.
Відповідно до пункту 1.1. договору, постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році газ за ДК 021:2015:09120000-6- Газове паливо (Природний газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Як визначено у пункті 1.2. договору річний плановий обсяг постачання газу до 40,0 тис. куб. м. Обсяг постачання газу може бути зменшений залежно від реального фінансування видатків та фактичного споживання газу споживачем.
Ціна природнього газу визначена у пункті 3.2. договору та становить 5 332,50 грн. за 1000 куб.м. крім того ПДВ - 1 066,50 грн., всього з ПДВ 6 399,00 грн. Загальна вартість договору становить 255 960,00 грн. (пункт 3.6 Договору).
Станом на момент підписання цього Договору сторонами були погоджені всі істотні умови, предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, відповідно до вимог статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас, у подальшому Сторонами було укладено ряд додаткових угод до Договору про зміну ціни за одиницю товару, а саме:
- Додаткову угоду № 2від 26.01.2021, згідно якої змінено ціну Договору від 15.01.2021. Так річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 36,373036 тис. куб.м. та змінено ціну газу за результатами проведення процедури закупівлі за 1000 куб.м., яка склала 5 865, 70 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 173, 14 грн., всього з ПДВ 7 038, 84 грн.;
- Додаткову угоду №3 від 25.02.2021, згідно якої змінено ціну Договору від 15.01.2021. Так річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 34,578139 тис. куб.м. та змінено ціну газу за результатами проведення процедури закупівлі за 1000 куб.м., яка склала 6 276, 29 грн., за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 255,26 грн., всього з ПДВ 7 531, 55 грн.
Звертаючись до суду із даним позовом, прокурор зазначає, що Додаткові угоди № 2 від 26.01.2021 та № 3 від 25.02.2021 укладені впродовж стислого терміну, а саме,  в період з 26.01.2021 до 25.02.2021, а ціну за кубічний метр газу збільшено з 6 399,00 грн. до 7 531,55 грн (з ПДВ) за 1 тис. куб.м, тобто на 1 132,55 грн, що на 17,7 % більше від первинної ціни. Разом з тим, обсяг поставленого газу зменшено з 40 000 куб.м до 34 578,139 куб.м, що на 5421,861 куб.м, менше від запланованого.
Як зазначено вище, в позовній заяві прокурор посилався на те, що  при укладенні вищенаведених Додаткових угод сторонами не було дотримано вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в порушення встановлених п. 2 ч. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» обмежень, безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни газу в період виконання умов договору, а тому такі додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, а надмірно сплачені на їх підставі грошові кошти понад встановлену Договором  в первісній редакції вартість товару  підлягають поверненню позивачу.
Щодо правомірності представництва інтересів держави у суді прокуратурою, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої    статті 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади    Конституції    та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (рішення Конституційного Суду України у від 01.04.2008 № 4-рп/2008).
Законом України від 02.06.2016 №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до    Конституції України    внесені зміни, а саме    Конституцію    доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Підстави представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано положеннями    Господарського процесуального кодексу України    та    статтею 23 Законом України "Про прокуратуру".
Відповідно до частини третьої    статті 4 ГПК України    до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
    До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.
    Згідно з частиною третьою    статті 53 ГПК України    у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.
Частиною четвертою    статті 53 ГПК України    передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Відповідно до частини третьої    статті 23 Закону України "Про прокуратуру"    прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
    Отже, аналіз частини третьої    статті 23 Закону України "Про прокуратуру"    дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому    статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого    статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
    Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява є підставою для порушення справи в господарському суді.
Зі змісту пункту 2 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 вбачається, що під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі "Менчинська проти Росії" (Menchinskaya v. Russia), заява № 42454/02, § 35).
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
У даній справі прокурор звертається в інтересах Малоданилівської селищної ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селиш, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
В свою чергу, статтею 10 цього ж Закону визначено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
У        постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що   за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.
Частиною першою статті 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.
Неефективне використання бюджетних коштів перешкоджає належним чином та у повному обсязі фінансувати першочергові потреби територіальної громади селища, підриває економічні основи місцевого самоврядування, а тому безпосередньо порушує інтереси держави, яка гарантує належну реалізацію конституційних прав громадян, в тому числі на достатній рівень життя, освіту, безкоштовну медицину, безпеку життя та здоров`я, а також функціонування місцевого самоврядування в Україні.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність договору або додаткових угод до нього, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає. Враховуючи те, що Малоданилівська селищна рада наділена повноваженнями щодо звернення до суду з вимогою про стягнення надмірно сплачених самою селищною радою бюджетних коштів, вона і визначена позивачем за даним позовом.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п.п. 3.9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель: інспектування (ревізії): моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявлені випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави. 
Таким чином, Державна аудиторська служба України набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Держаудитслужба є компетентним органом, з повним обсягом цивільної дієздатності та має повноваження звертатися до суду для захисту порушених інтересів держави у сфері публічних закупівель, а тому прокурор за наявності підстав представництва інтересів держави, може здійснювати таке представництво в особі цього компетентного органу. 
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі № 924/316/18, від 27.07.2021 у справі № 922/2030/20.
Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до пункту 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку І утворюються як юридичні особи публічного права.
Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2016 затверджено "Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби", згідно якого Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Луганський, Сумській, Харківській та Полтавській областях. Повноваження Північно-східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.
Таким чином, господарський суд першої інстанції правомірно зазначив, що позивачами в даному спорі є Малоданилівська селищна рада, як замовник закупівлі та розпорядник бюджетних коштів у спірних правовідносинах, та Північно-східний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю на території Харківської області.
      У постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18.
Водночас, слід зазначити, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.
Неналежне та нераціональне, з порушенням Закону використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави. Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Невжиття Малоданилівською селищною радою та Північно-східним офісом Держаудитслужби заходів щодо усунення порушень Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів та визнання у судовому порядку недійсними додаткових угод до договору з метою повернення до державного бюджету безпідставно сплачених постачальнику коштів, порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
На виконання вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" 28.12.2021 окружною прокуратурою на адресу Малоданилівської селищної ради направлено лист № 57-108-34412вих-21 щодо виявлених прокуратурою порушень законодавства та необхідність вжити заходів з метою поновлення інтересів держави. Разом з цим, згідно відповіді селищної ради № 02-20/133 від 17.01.2022 та №02-20/7 від 12.08.2022 підстави для оскарження додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів з ТОВ, на думку селищної ради, відсутні.
     Листом від 29.12.2021 № 57-108-3437вих-21 прокуратурою повідомлено Північносхідний офіс Держаудитслужби про виявлені порушення. Зі змісту відповіді Північно-східного офісу Держаудитслужби від 18.02.2022 № 202031-14/404-2022 вбачається, що у Північно-східного офісу Держаудитслужби відсутні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі, в подальшому службою буде розглянуте питання щодо можливості проведення перевірки процедури закупівлі, позов з зазначених у листі питань не пред`являвся та не планується пред`являти.
Окружною прокуратурою на адресу селищної ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби 29.08.2022 також направлено листи-повідомлення про встановлення підстав для представництва
При цьому колегія суддів зазначає, що відсутність  у матеріалах справи листа від 29.12.2021 № 57-108-3437вих-21, на яке посилається скаржник  в апеляційній скарзі,  не свідчить про те, що прокурором не направлялося звернення  в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо виявлених порушень, оскільки в матеріалах справи наявна відповідь  Північно-східного офісу Держаудитслужби від 18.02.2022 № 202031-14/404-2022 на лист керівника Дергачівської окружної прокуратури  від 29.12.2021 №57/108-3437вих-21 (вхід. від 04.01.2022 №202019-17-18-22), яка  в розумінні ч. 1 ст. ст.  73, 91 ГПК України є письмовим доказом, який містить відомості щодо факту відповідного звернення прокурора та відмови вказаного державного органу здійснювати заходи на усунення виявлених  порушень  у спірних правовідносинах.  
Отже, враховуючи, що вказані інтереси держави до цього часу залишаються не захищеними, а уповноваженими органами державної влади допущено бездіяльність, вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах та підстави для внесення позову прокурором в інтересах держави.
З урахуванням позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, відповідно до якої сам факт незвернення до суду органу, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом, суд, з урахуванням наведених прокурором обставин в якості підстав для застосування прокурором наданих Конституцією України та Законом України "Про прокуратуру" повноважень, щодо представництва інтересів держави в суді.
З огляду на  наведене, господарський суд першої інстанції правомірно зазначив про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Малоданилівської селищної ради як органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що позивачі належним чином не здійснили захист інтересів держави в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора наявні обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави в особі позивачів за цим позовом.
Щодо вирішення  справи по суті, колегія суддів вважає про наявність правових підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
   Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
     Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
          Відповідно до ч.1    ст. 16  Цивільного кодексу України    кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно п. 2 ч.2    ст.16 Цивільного кодексу України    одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним
Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачені підстави для визнання правочину недійсним, зокрема, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. 
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається, проте у випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. 
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 
         Відповідно до ст. 203 Цивільного кодексу України загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину є зокрема: 1. Зміст  правочину  не може суперечити цьому Кодексу,  іншим актам  цивільного  законодавства,  а   також   моральним   засадам суспільства. 2. Особа,  яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної  дієздатності. 3. Волевиявлення  учасника  правочину  має  бути  вільним   і відповідати його внутрішній волі.
          За змістом наведених норм, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив    Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як зазначено вище, підставами позову у даній справі позивач зазначив суперечність їх змісту п. 2 ч. 5 статті статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якими встановлено  обмеженням на зміну істотних  умов договору закупівлі в частині  збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, (частина перша статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від чинній на час укладання Договору).
Вимогами статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Поряд з цим, частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення Додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов основного Договору, сторонами обрано саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів зазначає, що статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи викладене, позовна вимога про визнання недійсними Додаткових угод № 2 від 26.01.2021 та № 3 від 25.02.2021 до договору №2 від 15.01.2021 на постачання природного газу, є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.
Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
З матеріалів справи вбачається, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови, а саме,  предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно, підставою збільшення ціни за одиницю товару є коливання ціни такого товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не збільшуючи загальну суму договору. При цьому, під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору і до внесення відповідних змін до нього.
Тобто, збільшення ціни такого товару на ринку повинно відбутись після укладання договору, має бути достатнє обґрунтування про наявність коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору до дати укладання додаткових угод до Договору, а в разі наступних змін - між черговими додатковими угодами.
Правова позиція з цього питання викладена в постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі №913/368/19.
Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (пункт 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19).
Таким чином, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар коливалась на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди (або між додатковими угодами), обґрунтує та доведе, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.
В постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від   07.09.2022  у справі № 927/1058/21 зазначено наступну правову позицію.
    Відповідно до пункту 7 частини другої    статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі"    (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
     Статтею 526 Цивільного кодексу України     встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою    статті 525 Цивільного кодексу України    встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
      Відповідно до частини першої    статті 651 Цивільного кодексу України    зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.    Закон України "Про публічні закупівлі"    не містить виключень з цього правила.
      Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
     Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається  як на підставу своїх вимог  або заперечень.
                                                                                                              Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору.
Господарський суд першої інстанції правомірно зазначив про недоведеність  підстав для зміни істотних умов за спірними додатковими угодами.
Так,  збільшення ціни за одиницю товару обґрунтовано довідками ТБ "Українська енергетична біржа" № 15/01-43 від 15.01.2021 та № 19/01-51 від 19.01.2021, проте  у зазначених листах не зазначено вартість природного газу на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату. Крім того, у вказаних довідках не зазначено, чи є вказана ціна середньою по Україні та якою є середня ціна на природний газ на території окремих регіонів України. Таким чином, вказані довідки не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.
Також, вищезазначені документи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж року (коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення Договору) та за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру. Відповідно, такі документи не можуть вважатися належною підставою для підвищення вартості ціни договору на постачання природного газу.
Окрім того, в довідках Української енергетичної біржі, які були надані ТОВ "Газенергопроект" на підтвердження коливання ціни газу, зазначена ціна газу станом на 11.01.2021, тобто до моменту укладення самого договору - 15 січня 2021 року, що свідчить про те, що відповідачу на момент підписання договору було достовірно відомо про те, що ціна вказана в договорі не відповідає середній вартості ціни на природний газ на ринку.
Згідно тендерної документації для процедури закупівлі - відкритих торгів щодо закупівлі природного газу, кінцевий строк подання тендерних пропозицій було визначено 27 грудня 2020 року. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна. Питома вага цього критерію - 100%. Учасник визначає ціну тендерної пропозиції, з урахуванням усіх податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, витрат на послуги із транспортування природного газу, у тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, усіх інших витрат. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі єдиного критерію оцінки: "Ціна", та шляхом застосування електронного аукціону. Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією за результатами оцінки, буде визначена тендерна пропозиція, що має найнижчу ціну.
При поданні тендерної документації ТОВ "Газенергопроект" надано технічний опис предмета закупівлі: товару, що пропонується учасником для постачання за договором про закупівлю, з довідкою уповноваженого органу зі зрізом цін газу станом на кінцевий строк подання пропозиції, а саме: довідкою Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 04.12.2020, відповідно до якої з 01 по 31 грудня 2020 року ціна на природний газ як товар для промислових споживачів складав 7950,00-8850,00 грн. за 1000 куб.м., згідно з наявною інформацією на офіційному веб-сайті ТБ "Українська енергетична біржа" середньозважена ціна на природний газ у грудні 2020 становила 5943,76-6344,47 грн за 1000 куб.м.
У тендерній пропозиції ТОВ "Газенергопроект", поданій в електронному вигляді через веб-портал "Prozorro", запропоновано ціну на постачання 40 тис. м3 природного газу у сумі 290 304,00 грн. Зазначена ціна під час проведення аукціону змінилася та знизилася ще до 255 960,00 грн, і зрештою, саме за даною ціною був укладений Договір між сторонами.
Отже, у тендерній пропозиції відповідач взяв на себе зобов`язання постачати споживачу газ за ціною 6 399 грн за 1000 м3 газу, що підтверджено також листом-згодою з істотними умовами та з проектом Договору № 1621/10-27 від 24.12.2020, підписаним проектом договору, а в подальшому підписаним основним договором на постачання природного газу.
Однак, внаслідок укладення додаткових угод, ціна за 1000 м3 газу безпідставно збільшена з 6 399,00 грн до 7 531,55 грн, тобто на 1132,55 грн, або на 17,7 % від первинної ціни. При цьому, кількість поставки на 2021 рік зменшена з 40 тис. м3 до 34578.139 м3. Таким чином, прийняті сторонами рішення щодо підвищення ціни за природний газ шляхом укладення додаткових угод суперечать меті Закону України "Про публічні закупівлі" щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері.
Крім цього, як правомірно зазначив суд першої інстанції,  укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, може свідчити і про навмисне заниження відповідачем ціни газу з метою перемоги у закупівлі, а після укладення договору, збільшення її шляхом укладення додаткових угод, що спотворює результати торгів, нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору та не відповідає принципу добросовісної конкуренції.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
З огляду на вищенаведені положення законодавства та обставини справи, господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що оскільки на момент укладення Додаткової угоди №2 від 26.01.2021 та Додаткової угоди № 3 від 25.02.2021 до договору №2 від 15.01.2021 на постачання природного газу не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність укладення вказаних додаткових угод, зміст цих угод суперечить положенням п. 2 ч. 5 статті  41 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку з цим, наявні підстави для задоволення позовних вимог прокурора в частині визнання таких Додаткових угод недійсними.
Також колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення з відповідача надмірно сплачених позивачем понад встановлену Договором  в первісній редакції грошових коштів в сумі 40679,21 грн.
Відповідно до частини 1    статті 203 Цивільного кодексу України    зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно частиною 1    статті 215 Цивільного кодексу    підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6    ст. 203 цього Кодексу.
          Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (частина 1    статті 2 Господарського процесуального кодексу).
          Верховний Суд неодноразово в постановах наголошував, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам, а обрання особою неналежного способу захисту порушеного права в судовому порядку, який не відповідає як змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і характеру його порушення, а також не призводить до поновлення порушеного права цієї особи є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог (зокрема постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018  у справі №  338/180/17,  від 11.09.2018  у справі №  905/1926/16,  від 29.05.2019  у справі №  310/11024/15-ц, від 22.08.2018 у справі №  925/1265/16,постанови Верховного Суду  від  25.05.2018  у справі №  910/23488/17 та від 12.12.2019 у справі № 910/1997/18, від 27.02.2020 у справі      № 5013/458/11, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц).
При цьому колегія суддів зазначає, що виходячи зі  змісту норм ч. 2 статті 11, статті 202,ч. 1 ст. 216, статей 509, 626  Цивільного кодексу України визнання договору недійсним полягає у визнанні його недійсним лише як правочину, тобто юридичного факту як дій осіб, що спрямовані на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Договір як документ  не може бути визнано недійсним.
Вказана правова позиція відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Великої палати верховного Суду від  14.11.2018 у справі №161/3245/15-ц.
Статтею 217 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
Відповідно до ч. 1 статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.
Відповідно до    статті 655 Цивільного кодексу України    за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 Цивільного кодексу України    визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої    статті 670 ЦК України    якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Оскільки спірні Додаткові угоди, якими змінено істотні умови Договору № 2 від 15.01.2021 шляхом зменшення обсягу поставки природного газу та підвищення ціни за одиницю товару є недійсними, й відповідно з початку їх укладення не створили  обумовлених ними правових наслідків, обсяги та ціна товару визначені істотними умовами договору  №2 від 15.01.2021 в первісній редакції, які є дійсним та не зазнали  відповідних змін.
Як правомірно встановлено господарським судом першої інстанції, згідно Додаткової угоди № 4 від 18.10.2021 до договору споживач сплатив кошти у загальній сумі 221 906,19 грн за поставлений протягом 01.01.2022-18.10.2021 постачальником природний газ в обсязі 28,32114 тис. куб.м. З них - за Додатковими угодами ТОВ "Газенергопроект" поставлено 28,22114 тис. куб.м Натомість, первісними умовами Договору про закупівлю природного газу № 2 за 28,32114 тис. куб.м газу замовник повинен був сплатити 181 226,98 грн, що дорівнює обсягу поставленого газу за договором та додатковими угодами 28,32114 тис. куб.м помноженого на 6 399,00 грн. з ПДВ- ціна за 1000 м3 газу.
Таким чином, переплата за спожитий газ за цінами, передбаченими незаконними додатковими угодами № 2 від 26.01.2021 та № 3 від 25.02.2021 за розрахунком прокурора складає:
- сума сплачена за поставлений природний газ відповідно до Додаткової угоди №4 від 18.10.2021, відповідно до якої розірвано договір №2 від 15.01.2021 та проведено кінцевий розрахунок становить 221 906,19 грн;
- об`єм природного газу * ціна передбачена Договором = сума належна до сплати за умовами Договору: 28,32114 тис. куб.м. х 6 399,00 грн. = 181 226, 98 грн.
Сума сплачена за поставлений природний газ за цінами передбаченими Додатковою угодою №1 до договору - сума належна до сплати за ціною передбаченою договором = сума надмірно сплачених коштів (221 906,19- 181 226,98 = 40 679,21 гривень).
Таким чином, на підставі Додаткових угод до договору №2 від 15.01.2022, а саме, №2 від 26.01.2021, №3 від 25.02.2021 надміру та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 40 679, 21 гривень.
     З наведеного вбачається, що спірна сума грошових коштів є такою, що  отримана відповідачем як оплата  за обсяг  природного  газу, який не було поставлено у відповідності до діючих умов Договору №2 від 15.01.2021 в первісній редакції. У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновком  суду першої інстанції, що зазначена сума підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої    статті 670 Цивільного кодексу  України, а не в порядку застосування наслідків недійсності правочинів (реституції) врегульованому ст. 216 Цивільного кодексу України. З урахуванням наведеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про те, що вказані позовні вимоги полягають у неправомірному застосуванні односторонньої реституції, а прокурором обрано неефективний спосіб захисту.
          Відповідна правова позиція щодо підстав повернення грошових коштів, надмірно сплачених покупцем понад вартість, встановлену договором  постачання природного газу в разі визнання недійсними додаткових угод до такого договору через їх суперечність   положенням  п. 2 ч. 5 статті статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» викладена, зокрема, в постановах Верховного Суду  у складі Касаційного господарського суду  від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від  16.02.2023 у справі № 903/366/22,  від 07.02.2023 у справі №  927/188/22.
          Відповідно до ч.1 ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 129, 255, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,- 

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" залишити без задоволення.
          Рішення Господарського суду Харківської області від 12.12.2022 у справі №922/1554/22  залишити без змін. 
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.        Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   03.04.2023 

Головуючий суддя                                                                     В.В. Лакіза

Суддя                                                                                           Л.І. Бородіна  

Суддя                                                                                           Л.М. Здоровко