УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/121/22 Головуючий у 1-й інст. Вдовиченко Т.М. 
Категорія 76 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого – судді: Миніч Т.І. 
суддів:                          Трояновської Г.С., 
Павицької Т.М. 
секретаря судового засідання Кузьменко А.О.
з участю представника відповідача 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» 
на рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 липня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Вдовиченко Т.М.
у цивільній справі №274/121/22 за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Регіональна філія «Південно-Західна Залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та відновлення порушеного права на роботу з виплатою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, -
в с т а н о в и в:
У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом. Просив визнати незаконним і скасувати наказ № 309 від 09.12.2021 Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна Залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відсторонення від роботи; зобов`язати виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи та вимушеного прогулу; стягнути моральну шкоду у розмірі 5000 грн. В обґрунтування поданого позову зазначав, що працює на посаді майстра шляхового з поточного утримання колії з групи контролю виробничого підрозділу «Житомирська дистанція колії «Регіональної філії «Південно-Західна Залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця». Наказом менеджера з персоналу №309 від 09.12.2021 він відсторонений від роботи з 09.12.2021 без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19.
Вказує на те, що відсторонення від роботи є неприпустимим та таким, що порушує його права, оскільки вимога відповідача про необхідність проведення обов`язкового щеплення від COVID-19 та пред`явлення керівникові виробничого підрозділу, де він працює, відповідного документу про вакцинацію або висновку лікаря про наявність протипоказань до щеплення, є незаконною та такою, що порушує вимоги Конституції України. Зазначає, що стаття 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, однак відсутність щеплення від COVID-19 у ньому відсутня. Однак, жодним законом в Україні не встановлено порядку відсторонення працівника від роботи у разі відсутності щеплення від COVID-19. Таким чином вважає, що у відповідача були відсутні будь-які законні підстави для примушування до вакцинації та відсторонення від роботи на цій підставі.
Зазначає, що моральна шкода у розмірі 5000 грн. полягає у тому, що він зазнав душевних страждань у зв`язку з порушенням його права на працю з боку відповідача. Внаслідок відсторонення від роботи він був змушений вживати додаткових зусиль по відновленню порушеного права, пов`язаного необхідністю звернення до фахівця у галузі права для звернення до суду.
Рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 липня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Регіональна філія «Південно-Західна Залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та відновлення порушеного права на роботу з виплатою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 309 від 09.12.2021 року Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно- Західна Залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська Залізниця» (код ЄДРПОУ 40075815, адреса: 03680, м. Київ, вул.Єжі Ґедройця, буд.5) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час за час вимушеного прогулу починаючи з 09.12.2021 до 25.04.2022 в розмірі 49 124 ( сорок дев`ять тисяч сто двадцять чотири) грн 34 коп без утримання податку й інших обов`язкових платежів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська Залізниця» (код ЄДРПОУ 40075815, адреса: 03680, м. Київ, вул.Єжі Ґедройця, буд.5) на користь держави судові витрати в розмірі 1984, 80 грн.
У поданій апеляційній скарзі Акціонерне товариство «Українська залізниця» просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права. Зокрема вказує, що положення норми ст.27 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» регулюють випадки, пов`язані із обов`язковістю щеплень за іншими інфекційними захворюваннями. Однак, питання про те, чи може бути працівника допущено до роботи, має вирішувати санітарно-епідеміологічна служба. При цьому вказівок на те, в якому порядку працівник відсторонюється від роботи роботодавцем (стаття 46 КЗпП), ця норма не містить. Водночас, обов`язковість щеплення для працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №83 від 04.03.2015 від COVID-19 вже встановлена центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення (МОЗ), а наслідки відмови або ухилення Кабінетом Міністрів України (постанова №1236). Жоден з цих нормативних актів не містить, як додаткової підстави для відсторонення, подання відповідної служби.
Зазначає, що право позивача на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач не вакцинувався проти гострої хвороби COVID-19, що є обов`язковим, та не надав медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації.
Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» не передбачає внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності та порядок встановлення осіб, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що з 02.04.2012 ОСОБА_1 працює на посаді майстра шляхового з поточного утримання колії з контролю за технічним станом колії АТ «Українська залізниця», що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с.22-24).
Листом від 03.12.2021 №2734 голови ППО виробничого підрозділу Житомирської дистанції колії на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.11.2021 №2393, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08 листопада 2021 року за №1452/37074, постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 за № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком, що стосується АТ «Укрзалізниця», до відома працівників підпорядкованих підрозділів АТ «Укрзалізниця» було доведено, що у разі відмови або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СOVID-19 та ненадання безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, що підтверджує вакцинацію або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, таких працівників буде відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року (а.с. 16-19).
09.12.2021 наказом менеджера з персоналу Виробничого підрозділу Житомирської дистанції колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» №309 від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи» з 09.12.2021 ОСОБА_1 , як особу, що ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відсторонено від роботи до моменту усунення причин відсторонення. На час відсторонення ОСОБА_1 до робочого місця не допускати, оплату праці не проводити. Позивач ознайомлений з наказом під особистий підпис 09.12.2021 (а.с.14-15).
Відповідно до наказу В.о. менеджера з персоналу регіонального) Виробничого підрозділу Житомирської дистанції колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №132 від 28.02.2022 «Про допуск до роботи» ОСОБА_1 , майстра шляхового дільниця діагностики допущено до роботи з 25.02.2022.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов по суті спору обґрунтованого висновку про часткове задоволення позову.
При цьому судом враховано, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, що прямо передбачено у статті 8 Конституції України.
Згідно ст. 15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес, зокрема, шляхом припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.
За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію ст. 8 Конвенції.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту п. 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Так, відповідно до статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021  №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.
Наказом МОЗ України від 01.11.2021 N 2393 затверджено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, яким доповнено Перелік новими пунктами 4 - 6 такого змісту:
«4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року N 83».
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правило такому працівникові заробітна плата не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця зберегти заробітну плату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби.
Водночас, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. 
При цьому, у за змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критерії в вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Крім того, згідно з статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч.ч.1,2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Згідно ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.
Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.
Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.
Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.
Тобто, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.
Відповідно вказаному, за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.
Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
В даному випадку судом встановлено, що позивач є працівником АТ «Укрзалізниця» з 2009 року та обіймає посаду майстра шляхового 3-ї групи з поточного утримання колії (з контролю та технічним станом колії) виробничого підрозділу «Житомирська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця». Формально він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Згідно з наказом виробничого підрозділу «Житомирська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» №309 від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи» відсторонено ОСОБА_1 майстра шляхового дільниці діагностики, від роботи з 09 грудня 2021 року до усунення ним причин відсторонення через ненадання підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювалося. 
Разом з тим, застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом   №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Апеляційний суд враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи майстром шляхового дільниці діагностики, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.
Тобто, при розгляді подібних справ суд повинен враховувати, що  суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті). 
Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно вважав, що вимоги позивача про скасування наказу про відсторонення її від роботи є обґрунтованими та підлягають до задоволення.
Окрім того, станом на 25.02.2022 право позивача на працю у повній мірі відновлено відповідачем скасуванням оспорюваного наказу про відсторонення його від роботи.
Разом з тим, правильно вирішивши спір в цій частині по суті заявлених вимог, суд помилився із обгрунтвуванням мотивів такого рішення.
Тому в цій частині оскаржуване рішення підлягає зміні. 
Вирішуючи питання щодо вимоги позивача про стягнення заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, судом враховано наступне.
Як визначено в частині першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Судом було встановлено, що в період з 09 грудня 2021 року по 25 лютого 2022 року позивачу призупинено виплату заробітної плати.
Оскільки судом встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».
Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.
Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 09 грудня 2021 року № 309 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, то в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення із відповідача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.
Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню; оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Відповідно до довідки про доходи, ОСОБА_1 за останні два місяці роботи (жовтень - листопад) нарахована заробітна плата у розмірі 38 207,85 грн ( 21542,81 грн + 16 665,04 грн).
Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 909,71 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 38207,85 грн / 42 - кількість робочих днів за жовтень - листопад 2021 року).
Період вимушеного прогулу позивача становить 54 робочих дні.
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 49 124,34 грн (909,71 грн - середньоденна заробітна плата х 54 робочих днів).
Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 49 124,34 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів.
За таких обставин, суд вірно врахував, що позивачеві судом компенсовано заробітну плату за час, коли він не працював фактично, що є справедливою сатисфакцією, та позивача було допущено до роботи із 25 лютого 2022 року, у зв`язку із зупиненням на час воєнного стану дії Наказу МОЗ від 04.10.2022 № 2153.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі 130/3548/21.
Щодо вимог про відшкодування 5 000 гривень моральної шкоди, то суд обгрунтовано відмовив у їх задоволенні з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 та ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Відповідно до п.5 постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відповідно до загальних підстав цивільно - правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Пунктом 18 Постанови Пленуму передбачено, що при розгляді справ про відшкодування моральної шкоди суди мають виявляти і всебічно з`ясовувати причини й умови, що призводять до порушення прав фізичних і юридичних осіб та заподіяння їм моральної шкоди.
Так, позивач у позові зазначає, що підставою для відшкодування моральної шкоди є норми ст. 237 -1 КЗпП України. Вказав, що його право на працю було порушено відповідачем незаконним відстороненням від роботи, ця обставина вимагала від нього додаткових зусиль по відновленню порушеного права, пов`язаного з необхідністю звернення до фахівця в галузі права для звернення до суду. Відсторонення від роботи вплинуло також на його моральний стан.
Проте позовна заява не містить посилання на докази, що доводять факт заподіяння моральної шкоди та її розміру. Тобто, позивач не довів доказами заподіяння йому моральної шкоди, яку він оцінив у 5000 гривень.
Враховуючи відсутність доказів заподіяння моральної шкоди позивачеві, заперечення відповідача проти відшкодування моральної шкоди, компенсацію заробітку за час вимушеного прогулу, суд обгрунтовано відмовив у позові в частині стягнення із відповідача на користь позивача 5 000 грн. моральної шкоди.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо часткового задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги, щодо позицій судової практики викладених у постановах від 13.07.2022 у справі №472/5/22 Миколаївського апеляційного суду, від 07.07.2022 року у справі №688/3823/21 Хмельницького апеляційного суду, від 22.06.2022 року у №725/179/22 Чернівецьким апеляційним судом, не є підставою для застосування судом апеляційної інстанції, виходячи з наступного.
Так, відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відтак, апеляційна інстанція враховує лише висновки Верховного Суду щодо застосування відповідних норм, викладений в вищевказаній постанові найвищого суду в системі судоустрою України. 
Інші доводи апеляційної скарги, не спростовують висновки суду першої інстанції.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
За наведених обставин оскаржуване рішення підлягає зміні в частині викладення мотивувальної частини рішення.
Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України, суд, - 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
Рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 липня 2022 року змінити.
Викласти мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
В решті рішення залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий: Судді: