ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2023 року
м. Київ
Справа № 947/7070/20
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/813/244/22
Провадження № 51 - 3617 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6     адвоката ОСОБА_7  
у режимі відеоконференції,          
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019160000000484 від 03 травня 2019 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 190 ч. 4 КК України,
за касаційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та представника потерпілого Акціонерного товариства «Комерційний Індустріальний Банк» ОСОБА_9 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 
22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2020 року 
ОСОБА_6 засуджено за ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та  покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь АТ «Комерційний Індустріальний Банк» 1 057 500 гривень на відшкодування матеріальної шкоди та на користь держави 11 304 гривні 72 копійки процесуальних витрат за проведення судової портретної експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення, з метою заволодіння коштами АТ «Комерційний Індустріальний Банк» шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, під виглядом здійснення авторизації повернення товару, купівля якого не оплачувалась, на різні суми коштів, які одразу після здійснення авторизації повернення товару стали доступними для зняття, діючи умисно, розуміючи, що має доступ до зняття коштів, які були нараховані на банківську картку № НОМЕР_1 банківського рахунку ТОВ «Рудіол 2000», у період часу з 12 березня 2019 року по         26 березня 2019 року за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, заволоділи коштами АТ «Комерційний Індустріальний Банк» на загальну суму 1 079 500 гривень, що є особливо великим розміром.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22 серпня 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та потерпілого АТ «Комерційний Індустріальний Банк» в особі ОСОБА_10 - без задоволення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не повною мірою врахував всі обставини кримінального провадження, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, а також думку потерпілого щодо міри покарання. Зокрема, зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 ч. 4 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, в діях ОСОБА_6 відсутнє щире каяття, оскільки він так і не розкрив всіх деталей вчинення злочину та причетних осіб, заподіяну шкоду в повному обсязі не відшкодовано, а сплачена 
ОСОБА_6 сума в рахунок відшкодування матеріальної шкоди є незначною у порівнянні із заподіяними збитками. Вважає, що судом не обґрунтовано можливість виправлення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробування, з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин та даних про особу ОСОБА_6 суд мав можливість призначити реальне мінімальне покарання, передбачене в санкції ст. 190 ч. 4 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, а для застосування ст. 75 КК України підстави відсутні. Указує на те, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого про безпідставність застосування ст. 75 КК України та м`якість призначеного покарання    і не надав на них вичерпних відповідей. 
У касаційній скарзі представник потерпілого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Доводи його касаційної скарги аналогічні доводам касаційної скарги прокурора. Крім того, представник потерпілого звертає увагу на те, що з часу постановлення ухвали апеляційного суду 22 серпня 2022 року ОСОБА_6 не вчинено жодних дій по відшкодуванню матеріальної  шкоди, що свідчить про його небажання усунути всі негативні наслідки його дій, а попередні незначні виплати здійснювалися лише напередодні судових засідань з метою уникнути реального покарання.                      
Заперечень на касаційні скарги прокурора та представника потерпілих від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги прокурора у кримінального провадженні ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 обґрунтованими та просила їх задовольнити. 
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні вважав касаційні скарги прокурора та представника потерпілого необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення.          
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 190 ч. 4 КК України у касаційних скаргах не оспорюються.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями               368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Доводи касаційних скарг про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості через неправильне застосування ст. 75 КК України є обґрунтованими.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
В апеляційних скаргах прокурор та потерпілий АТ «Комерційний Індустріальний Банк» в особі голови правління ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просили скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким йому за ст. 190 ч. 4 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна - прохання прокурора, на строк 6 років з конфіскацією майна - прохання потерпілого. Зазначали, що у вироку суд першої інстанції не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке рішення було прийнято без належного врахування тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, обставин його вчинення та наслідків у виді заподіяння шкоди в особливо великих розмірах, яка не відшкодована, а позитивні характеристики  
ОСОБА_6 за місцем проживання та роботи, його офіційне працевлаштування не є достатніми для висновку про можливість його виправлення та перевиховання в умовах застосування до нього ст. 75 КК України. Вважали, що враховані судом першої інстанції обставини не можуть зменшити ступінь підвищеної суспільної небезпеки злочину, вчиненого з корисливих мотивів. Потерпілий також зазначав про відсутність у ОСОБА_6 щирого каяття, оскільки шкода в особливо великих розмірах не відшкодована, що свідчить про небажання усунути всі негативні наслідки, які він заподіяв злочином.
Із вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання 
ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, у вчиненому розкаявся та частково відшкодував заподіяні збитки, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, має на утриманні малолітнього сина, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини, щире каяття та часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілому. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками суду першої інстанції.  
Проте в порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд зазначені доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання через необґрунтоване застосування ст. 75 КК України ретельно не перевірив, належної відповіді на них не надав та не обґрунтував можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства в умовах звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, суд апеляційної інстанції в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, вчиненим з корисливих мотивів, та зазначені прокурором і потерпілим в апеляційних скаргах дані про відсутність повного відшкодування заподіяних збитків загальну суму 1 079 500 гривень, з яких на час апеляційного розгляду було відшкодовано 101 150 гривень, а також позицію потерпілої сторони щодо міри покарання. 
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому 
ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості через неправильне застосування ст. 75 КК України, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги прокурора та представника потерпілого - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та представника потерпілого Акціонерного товариства «Комерційний Індустріальний Банк» ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3